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In caso di soccorso istruttorio è preferibile usare la pec?

Synetich Srl

 
Lex specialis appalti

La mancanza di un'indicazione specifica sull'invio del soccorso istruttorio può infatti generare problemi in caso di una richiesta di integrazione documentale durante la procedura di gara. Esemplificativo di ciò è il caso di una Stazione Appaltante che ha escluso un concorrente per assenza di risposta al soccorso istruttorio, inviato solo tramite l'Area Comunicazioni e non anche tramite Posta Elettronica Certificata.
A seguito dell'esclusione, il concorrente ha presentato ricorso e l'ha vinto: nella sentenza di primo grado, il giudice ha fatto presente che, sebbene il codice dei contratti pubblici non predetermini una specifica forma telematica di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio, la stessa doveva essere prevista dalla stazione appaltante e quindi nella lex specialis.

 
I vantaggi della pec

Nello specifico, la richiesta di soccorso istruttorio deve essere comunicata con forme telematiche tali da garantire (con ragionevole certezza) che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario, così in modo da poter desumere che questi possa averne avuto piena conoscenza, salvo fornire idonea prova contraria (Sentenza Tar Lazio, Sez. II, n. 10550/2020).  
La ragione di quanto scritto è da ricercare nel fatto che la richiesta di soccorso istruttorio ha natura di atto unilaterale recettizio a destinatario determinato, con la conseguenza che produce effetto nel momento in cui perviene e, pertanto, l'assenza di certezza in ordine al recepimento, vizia la comunicazione. Inoltre, nella lex specialis è stata anche rilevata una discrezionalità nell'uso del sistema progettato dalla Stazione Appaltante per le comunicazioni e della pec, che non ha fornito un quadro certo delle modalità in cui il soccorso istruttorio deve essere attivato.  

E quindi: PEC o normale posta elettronica?

Il Consiglio di Stato ha anche sottolineato che, sul tema, in giurisprudenza non vi sia un orientamento specifico al riguardo: se da un lato alcune sentenze affermano che, specie nelle gare gestite mediante sistema informatico, non è presente l'obbligo di trasmettere tramite pec le richieste rivolte ai concorrenti ai fini del soccorso istruttorio (T.A.R. Lazio, II, 9 agosto 2019, n. 10499), dall'altro, un diverso orientamento giurisprudenziale sostiene che la richiesta di soccorso istruttorio debba avvenire mediante pec, imponendo così degli incombenti il cui mancato rispetto si traduce nell'esclusione dalla gara (T.A.R. Toscana, III, 26 aprile 2017, n. 609).
Nel caso in esame, il Consiglio di Stato ha confermato la seconda opzione e ha stabilito che, in assenza di previsione della lex specialis che riconduca espressamente la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili mediante la piattaforma informatica, è preferibile utilizzare la pec, dal momento che tale è il sistema di invio di comunicazioni con valore legale e l'unico idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio e a cui sono connessi non già “effetti ordinatori”, ma potenzialmente espulsivi. Per altro, i giudici hanno evidenziato che il soccorso istruttorio è un istituto di carattere generale, attuativo dell'art. 97 Cost., al fine dell'emanazione di un giusto provvedimento, idoneo a contemperare nel migliore modo tutti gli interessi, pubblici e privati, in gioco (Cons. Stato, II, 28 aprile 2021, n. 3432). Conseguentemente, in relazione agli effetti favorevoli o sfavorevoli che produce, lo strumento di comunicazione proporzionato e coerente con gli immanenti principi della collaborazione e della buona fede (art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990) per la richiesta di soccorso istruttorio è proprio la pec.  

 

Linkografia:

https://www.lavoripubblici.it/news/soccorso-istruttorio-quando-utilizzare-pec-26531