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Una cauzione provvisoria "errata" può causare l'esclusione dalla gara?

Synetich Srl

Qualche tempo addietro, al Consiglio di Stato era stato chiesto di esprimere un'opinione riguardo alla “importanza” della cauzione provvisoria in un'offerta: per dirla con altre parole, ci si domandava se fosse da ritenere parte integrante dell'offerta o meno. Per chiarezza, si ricorda che la cauzione è una garanzia fideiussoria pretesa dalle Stazioni Appaltanti nei confronti delle aziende desiderose di partecipare alle gare di appalto per lavori, manutenzioni, forniture e servizi. Tale fideiussione serve, eventualmente, per risarcire la Stazione Appaltante in caso di mancata firma del contratto d'appalto da parte dell'impresa che si è aggiudicata la gara. Per essere ancora più precisi, la c.d. “Provvisoria” copre la non sottoscrizione del contratto da parte dell'azienda che ha vinto la gara per garantire al Committente il possesso di tutti i requisiti richiesti all'interno del bando di gara. Tornando sul punto,  il Consiglio di Stato, già qualche anno fa, si era espresso sulla vicenda e aveva dichiarato che la cauzione non è da considerarsi elemento “accessorio” dell'offerta, bensì una sua parte integrante, in quanto  "si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell'offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all'osservanza dell'impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti". Di contro, le società estromesse avevano presentato ricorso in quanto ritenevano che la garanzia provvisoria incompleta o non sufficiente non potesse costituire motivo di esclusione.

 
Uno strumento procedimentale per garantire la massima partecipazione

Sempre per una maggiore comprensione del contenuto, verrà descritto, sommariamente, il soccorso istruttorio: uno strumento procedimentale che permette al responsabile del procedimento di “soccorrere” il privato attraverso la facoltà di:

  • colmare lacune documentali;

  • correggere dichiarazioni o errori.

Nell'ambito dei contratti pubblici, tale istituto è considerato particolarmente rilevante dal momento che permette ai concorrenti di porre rimedio a eventuali omissioni, incompletezze e/o irregolarità di informazioni e documenti utili per la partecipazione alla gara attraverso l'integrazione di “ciò che manca”, da intendere sia in caso di omissione o incompletezza della documentazione, sia per la regolarizzazione di documenti presentati, ma affetti da difformità o errori materiali. La ratio alla base dell'istituto è quella di limitare le esclusioni degli operatori economici dalle procedure di gara solo per casi di carenze gravi e sostanziali per favorire, invece, il principio di massima partecipazione. Ed è proprio per tali ragioni, in mancanza di documentazione completa o non conforme, che viene richiesto l'istituto in questione. Conseguentemente, qualora le lacune fossero presenti anche dopo questo processo, l'impresa sarebbe esclusa dalla gara. Il Tar ha poi precisato che "l'esperimento del soccorso istruttorio non implica, come invece sostenuto dalla ricorrente, l'apertura di un dialogo tra la stazione appaltante e l'operatore economico scandito da ulteriori interpelli, ove la stazione appaltante ritenga non sanate le irregolarità contestate, quando, come in specie, i rilievi formulati in sede di apertura del sub-procedimento siano chiari e completi. Sarebbe stato pertanto contrario ai principi di economicità dell'azione amministrativa reiterare quegli stessi rilievi che avevano determinato l'avvio della fase di soccorso, per consentire alle ricorrenti di conformarsi, considerato che non vi era possibilità di equivoco sul fatto che la stazione appaltante avesse ritenuto "ab initio" insufficiente la durata della garanzia provvisoria e mancante la prova dei poteri negoziali del procuratore speciale che aveva sottoscritto il contratto di garanzia". Effettivamente, le società che hanno presentato ricorso non hanno richiesto chiarimenti sulle irregolarità rilevate, bensì si sono limitate ad allegare al contratto di garanzia un'appendice che ne modifica la durata.

 
Quanto deve durare il contratto di garanzia?

Per rispondere al quesito è sufficiente consultare il Codice dei contratti (D.Lgs. n. 50/2016) al comma 5 del 93esimo articolo, ove si apprende che "la garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione". Al di là di tale contenuto normativo, le stazioni appaltanti hanno una notevole discrezionalità in merito alla garanzia che può essere stabilita in itinere dai disciplinari di gara, tanto che possono anche rinnovarla.

 
Dipende dalla natura dei lavori

I giudici del Tar Abruzzo, per quanto concerne il caso specifico, hanno dichiarato la legittimità della cauzione, della durata di un anno, ossia l'intera durata dei lavori, per due motivazioni:

  • si tratta di un intervento di restauro di un complesso storico-artistico, pertanto successivo alle complessità delle valutazioni tecniche dei progetti;

  • la cauzione, dato il criterio dell'aggiudicazione secondo l'offerta economicamente più vantaggiosa, non permette l'apertura del sub-procedimento di “verifica di anomalia su offerta troppo bassa”.

 

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