Un complesso caso: tra consegna d’urgenza dei lavori ed escussione della garanzia

Federica Dascoli



Una stazione appaltante adotta un provvedimento di revoca dell'aggiudicazione disposta in favore della ricorrente e di escussione della cauzione definitiva, nonché i conseguenziali concreti atti di escussione della cauzione definitiva e di aggiudicazione in favore della controinteressata, sul presupposto che la ricorrente sarebbe rimasta gravemente inadempiente in quanto:


– non avrebbe dato corso al concreto inizio dei lavori nonostante avesse accettato la consegna degli stessi in via d'urgenza prima della stipula del contratto.
– non si sarebbe presentata per la stipula del contratto fissata per il giorno 13 aprile 2018, nonostante fosse stata invitata con nota del 6 aprile 2018.
  1. La ricorrente contesta di non essere stata obbligata alla stipula del contratto di appalto in quanto il 6 aprile 2018, data in cui è stata invitata alla stipula, non era più obbligata in quanto erano decorsi sia il termine di validità della relativa offerta (180 giorni), sia il termine (60 giorni), utile ai fini della stipula del contratto di appalto.
  2. Inoltre, In mancanza di contratto, alla Stazione Appaltante rimaneva la sola possibilità di escutere la garanzia provvisoria in relazione ai pretesi e, secondo parte ricorrente, insussistenti inadempimenti; sicché i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi nella parte in cui hanno escusso la cauzione definitiva.
Quid Juris?

Eccolo la soluzione, invero non convincente, proposta dall'odierna Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 19 ottobre 2018, n. 1003.

Con riferimento al primo punto (fine vincolo offerta) il Collegio osserva che "dalla piana lettura della riportata disposizione di legge emerge che alla mancata osservanza del previsto termine per la stipulazione del contratto, non consegue alcuna automatismo decadenziale ai fini del perfezionamento del rapporto negozialeladdove l'aggiudicatario non enunci, nei confronti della Stazione appaltante (con atto, peraltro, debitamente notificato), il proprio intendimento di sciogliersi dal vincolo, ovvero di recedere dal rapporto.

Siffatta dichiarazione, alla quale il chiaro tenore testuale della disposizione annette valenza risolutiva quanto agli obblighi incombenti sull'appaltatore, non risulta essere mai stata formulata da parte ricorrente (e, men che meno, partecipata nei confronti della procedente stazione appaltante).

Ne consegue che – dovendo escludersi che il contegno meramente omissivo osservato da parte ricorrente  con riferimento alla convocazione per la stipulazione del contratto possa, in alcun modo, essere quoad effectum equiparato alla espressa dichiarazione come sopra imposta dall'art. 32 del D.Lgs. 50/2016 – sulla parte ricorrente perdurava, con carattere di attualità, l'obbligo di addivenire al perfezionamento dello strumento negoziale.

Con la conseguenza che il relativo mancato adempimento – integrato dalla omessa comparizione per l'indicata data di stipula; e corredato dalla assenza di comunicazione alcuna nei confronti della S.A. – legittimamente ha integrato presupposto del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione".

Con riferimento al secondo punto (escussione garanzia definitiva in luogo della provvisoria) il Collegio osserva che "ai sensi del comma 1 dell'art. 103 del Codice dei contratti, di cui al D.Lgs. 50/2016, "L'appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata "garanzia definitiva" a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità di cui all'articolo 93, commi 2 e 3, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale e tale obbligazione è indicata negli atti e documenti a base di affidamento di lavori, di servizi e di forniture. ... La cauzione è prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l'appaltatore".

Diversamente, la cauzione provvisoria è configurata dallo stesso Codice come strumento di garanzia dell'offerta.

In tal senso, depone il disposto dell'art. 93, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, laddove prevede che "L'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata "garanzia provvisoria" pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente".

Di talché un costante insegnamento giurisprudenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2018 n. 2181) ha affermato che "la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa; sicché essa si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell'offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all'osservanza dell'impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dall'amministrazione, in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti di ammissione alla procedura. La cauzione provvisoria costituisce, dunque, una misura di natura patrimoniale che, da un lato, è finalizzata, come la caparra confirmatoria, a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, dall'altro costituisce, ove prevista, naturale effetto della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati"; con la conseguenza che "l'escussione della cauzione provvisoria costituisce conseguenza della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente e dell'inosservanza della lex specialis avente carattere di gravità" (richiamo inconferente, se non contraddittorio).

È ben vero che, secondo quanto disposto dal comma 6 dello stesso art. 93, "la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva...; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto".

Ma è altrettanto vero che, nella fattispecie, non è venuta in considerazione la sola mancata sottoscrizione del contratto (non imputabile, come precedentemente illustrato, a fatto proprio della Stazione appaltante), quanto, ulteriormente, il mancato adempimento (anticipata esecuzione dei lavori in via d'urgenza) di un'obbligazione dalla ricorrente assunta mediante consenso prestato alla richiesta in tal senso formulata dall'Amministrazione.

Ne deriva che la fattispecie viene ad integrare una tipologia pluriarticolata di inadempimento: a fronte della quale, non venendo in considerazione un vizio dell'offerta ("garantita" dalla prestazione della cauzione provvisoria, che assiste l'intera fase di partecipazione alla gara, fino al conclusivo provvedimento aggiudicatorio), la Stazione appaltante ha, nel caso di specie, correttamente provveduto all'incameramento della cauzione definitiva dalla parte prestata a garanzia della sottoscrizione del contratto".

A nostro parere la tesi del ricorrente è meritevole di condivisione: sino alla stipula del contratto opera la garanzia provvisoria. "La garanzia definitiva è prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contrattoe del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse" recita la norma, sicché, in assenza di contratto, essa non può in nessun caso operare, per un'inammissibilità di carattere ontologico.

E ciò è confermato nelle premesse della sentenza stessa ove, con un'ulteriore contraddizione, afferma che "la consegna in via d'urgenza delle prestazioni contrattuali non comporta l'insorgere di vincoli contrattuali di tipo privatistico tra amministrazione appaltante ed appaltatore.

Essa, infatti, è un provvedimento di natura eccezionale, dal quale non deriva il perfezionamento del contratto.

Trattasi, infatti, di un provvedimento tipicamente adottato nelle more della stipulazione, allorché ricorrano circostanze di urgenza che non consentono gli indugi delle formalità necessarie alla stipulazione: con la conseguenza che la consegna d'urgenza limita i rapporti tra le parti alle sole prestazioni oggetto dell'ordine dell'Amministrazione pubblica e non coinvolge l'intero complesso dell'esecuzione delle opere".

Non si tace il fatto che effettivamente la garanzia provvisoria non coinvolge, di norma, aspetti connessi a precise obbligazioni di facere, essendo finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro. Ma ciò non è sufficiente a superare la condizione necessaria e presupposta all'escussione della garanzia definitiva, ovvero l'intervenuta stipula del contratto; e non è sufficiente a superare la previsione di legge che collega l'escussione della garanzia provvisoria alla mancata stipula per fatto dell'aggiudicatario.

Non avendo ottemperato agli obblighi connessi alla consegna d'urgenza, si è verificato un fatto impeditivo della stipula, con conseguente escutibilità della (sola) garanzia provvisoria.

Visto che c'era, allora, seguendo il ragionamento del Tar, la stazione appaltante ben poteva procedere all'escussione di entrambe le garanzie!

Vedremo, in caso di appello, come la penserà il Consiglio di Stato...
 
Fonte:
 
Redazione Synetich

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