Un RTP non sottoscrive congiuntamente l'offerta tecnica, ma questa è sottoscritta solo dalla mandataria, è ammissibile il soccorso istruttorio o si procede all'esclusione?

Federica Dascoli







Secondo il Tar Puglia, Bari, sez. I, 05 novembre 2018, n. 1420 il soccorso istruttorio non è ammissibile ed è necessario procedere all'esclusione del raggruppamento temporaneo di professionisti.


"A diritto vigente, la nozione di "Raggruppamento di imprese" si ricava dall'art. 3, c.1, lett u) del D.Lgs. n. 50/2016, il quale definisce come tale l'"insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di un'unica offerta".

La ratio della normativa in oggetto è quella di garantire l'apertura e la competitività sul mercato delle pubbliche commesse, evitando in tal modo la creazione di posizioni dominanti, parimenti allo stesso tempo assicurando all'Amministrazione procedente che anche gli operatori di più modeste dimensioni che vogliano partecipare alle procedure di gara potranno acquisire in forma associativa tutti i requisiti, sia tecnici che economici, sufficienti per l'adempimento delle obbligazioni assunte.

L'impostazione ricostruttiva sin qui evidenziata in relazione alla tematica del raggruppamento temporaneo di imprese può estendersi anche ai raggruppamenti di professionisti in virtù della assoluta simmetria strutturale e funzionale delle due fattispecie e del richiamo testuale fatto dall'art. 46, c.1, lett. e) del D.Lgs. n. 50/2016.

È del resto evidente che la possibilità data agli operatori economici di associarsi in raggruppamenti permette agli stessi di "essere in compliance" con i requisiti richiesti dal bando di gara (Cfr. C.d.S. Sez. IV, Sent. 813/2016), in tal modo potendo operare sul mercato con maggiore flessibilità.

Ciò premesso, il raggruppamento temporaneo di imprese viene tipicamente qualificato, quanto alla sua natura giuridica, come un accordo negoziale riconducibile al mandato con rappresentanza, in base al quale più parti effettuano il conferimento di un mandato collettivo irrevocabile ad un soggetto terzo, prescelto come capogruppo, che dovrà agire in nome dei mandanti per effettuare un'offerta congiunta.

La connotazione in termini di mera aggregazione di scopo sulla base di un accordo di cooperazione implica, quindi, che la costituzione del R.T.I. non dia luogo ad un entità giuridica nuova con un proprio autonomo patrimonio distinto dalle imprese che la compongono, in quanto ciascuna impresa riunita non svolge attività in comune, ma, nell'ambito della propria parte di lavori, agisce autonomamente e intrattiene direttamente i propri rapporti con i terzi, come ad esempio nei confronti degli istituti di credito, dei fornitori o del personale, di fronte ai quali risponde singolarmente senza impegnare la responsabilità delle altre imprese costituenti la riunione.

Il raggruppamento di imprese, anche per costante e risalente giurisprudenza (cfr. C.d.S., Sez. V, Sent. n. 801/2000) non ha soggettività giuridica unitaria, in quanto ciascuna impresa, pur operando all'interno della riunione, si presenta munita della propria esperienza, dei propri mezzi economici, tecnici e finanziari, delle proprie metodologie applicative e di specifiche condizioni personali di affidabilità.

Alle medesime conclusioni non può che giungersi se l'associazione temporanea risulti costituita da professionisti che, in tal caso, si troverebbero a svolgere autonomamente la propria attività nell'unitario quadro di una organizzazione comune, che lascia di per sé del tutto intatte le connotazioni personali degli apporti professionali di ciascun singolo componente.

Ciò detto appare evidente che, nell'offerta proposta nell'ambito della gara in esame, ciascun professionista avrebbe dovuto firmare e sottoscrivere autonomamente la stessa, con particolare riguardo agli elaborati tecnici della medesima, per di più trattandosi di un Raggruppamento di imprese per le quali il mandato non era ancora stato conferito (c.d. costituendo).

Va ancora una volta rimarcato che l'elemento della singola e autonoma sottoscrizione da parte dei singoli professionisti, risulta essere determinante nei raggruppamenti costituendi e la sua eventuale mancanza integra una ipotesi di causa di esclusione dalla procedura competitiva: "in caso di offerta presentata da un raggruppamento temporaneo non ancora costituito – essa deve, a pena di esclusione, essere sottoscritta da tutti i componenti del costituendo RTI...la sottoscrizione dell'offerta di gara si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a rendere nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara" (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sent. 917/2014 e Sent. n. 727/2013, nonché C.d.S. Sez. V, Sent. n. 2317/2012; Sent. n. 528/2011 e Sent. n. 5547/2008).

Più di recente lo stesso Consiglio di Stato ha avuto modo di ribadire che "la riconducibilità dell'offerta ... a tutti i professionisti ... non può essere desunta dal fatto che nella busta contenente la domanda di partecipazione fossero inserite le dichiarazioni dei requisiti generali di tutti e otto gli associati, atteso che la sottoscrizione della domanda si configura come elemento infungibile, costituendo l'unica modalità attraverso cui il concorrente ne assume la paternità con le conseguenti responsabilità nei confronti della stazione appaltante" (C.d.S., Sez. V, Sent. 5488/2016).

Con il secondo ed il terzo motivo di ricorso – entrambi suscettivi di trattazione congiunta – lo Studio Alfa si doleva della mancata attivazione del soccorso istruttorio da parte della Stazione Appaltante, anche in ragione del fatto che la sola sottoscrizione della capogruppo risultava essere idonea ad imputare all'intero raggruppamento l'offerta presentata.

La censura, unitariamente considerata, non ha pregio.

La ratio dell'istituto del soccorso istruttorio è quella di impedire l'estromissione di un concorrente sulla base di valutazioni meramente formali, dovendosi verificare in concreto il possesso effettivo dei requisiti da parte del concorrente, anche qualora manchi o sia incompleta la sua dimostrazione, nelle ipotesi in cui, come espressamente previsto dal Codice dei Contratti Pubblici: "costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa".

Sotto questo aspetto l'ipotesi di carenze della documentazione che non consentano la precisa individuazione del contenuto o del soggetto personalmente responsabile della stessavanno ricondotte, in applicazione del c. 9 dell'art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016, nell'alveo tassonomico delle irregolarità essenziali non sanabili.

Anche alla luce di quanto precisato supra, nelle ipotesi di raggruppamenti temporanei di imprese, orizzontali e "da costituirsi", la mancata sottoscrizione dell'offerta tecnica nelle parti di competenza di specifici professionisti integra carenza di un elemento essenziale, avendo detta sottoscrizione la funzione di ricondurre al suo autore l'impegno ad effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto e di assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serietà e l'affidabilità dell'offerta, oltre che la relativa eventuale responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.

Sotto questo aspetto, la sottoscrizione garantisce la paternità del documento e dell'offerta stessa, precipuamente nei suoi connotati tecnici, permettendo l'imputazione all'autore della dichiarazione in esso contenuta; pertanto, la mancata sottoscrizione da parte di alcuni operatori economici facenti parte di un raggruppamento rendono assolutamente incerta la provenienza di parte della stessa, e ciò a più forte ragione, segnatamente, nell'ipotesi di raggruppamenti "orizzontali" (dove ciascun operatore esegue la medesima prestazione che pertanto in nessun caso può qualificarsi come meramente secondaria) e costituendi (nelle quali il mandato non è stato ancora conferito, ma è presente solo l'impegno a conferirlo).

Il tribunale ha quindi ritenuto corretta il provvedimento espulsivo adottato dalla stazione appaltante.

 

Fonte:
 
Redazione Synetich

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