Tar Campania: il sunto sui principi in materia di soccorso istruttorio

Federica Dascoli



Il sunto sui principi in materia di soccorso istruttorio a cura del Tar Campania, sez. IV, 21 luglio 2018, n. 4881

"Le ragioni dell'esclusione vengono, come detto, riferite a due carenze documentali che, a parere del collegio, avrebbero dovuto imporre alla stazione appaltante l'attivazione della procedura di soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83 comma 9 d.lgs. 50/2016, in base al quale " le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

sotto il profilo sostanziale

La disposizione in questione è stata oggetto di plurime pronunce da parte della giurisprudenza, da ultimo la significativa decisione della V sezione del Consiglio di Stato del 19 aprile 2018, n.2386, che ha citato, sul punto, la sentenza della Corte di Giustizia UE (sentenza 28 febbraio 2018, C 523/16 e C 536/16 – MA.T.I. SUD s.p.a.), la quale ha ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio (anche quello di cui al previgente art. 38, comma 2-bis d.lgs. 163/2006) "inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l'esclusione (non nulle, n.d.r.) o sia così consentito all'operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta".

Ed ancora, la stessa V sezione ha sottolineato recentemente e in più occasioni che "la disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all'amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l'offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell'aggiudicatario. In questo senso, dunque, l'istituto del soccorso istruttorio tende ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell'interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l'opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili." (in questi termini Cons. St., III, 2 marzo 2017, n. 975).

sotto il profilo processuale

La questione non è di poco conto, avendo dato origine ad un dibattito giurisprudenziale (irrilevante in questo giudizio, ma degno comunque di nota al fine di rafforzare i contenuti della presente decisione) sulle modalità processuali di emendabilità delle carenze documentali e di deduzione della sostanziale titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara riscontrate nelle gare di appalto, ossia se debbano essere sempre dedotte nell'ambito del giudizio proposto contro l'ammissione dell'aggiudicataria e non possano essere rinviate alla rinnovazione, totale o parziale, del procedimento selettivo.

Con la sentenza n. 975 del 2 marzo 2017, la terza sezione del Consiglio di Stato, dopo aver escluso la rilevabilità d'ufficio della questione del soccorso istruttorio in quanto esso presuppone sempre un'iniziativa della parte aggiudicataria, interessata alla affermazione della legittimità (sostanziale) della propria ammissione alla gara, ha escluso che l'aggiudicatario (illegittimamente ammesso alla gara per carenze della documentazione allegata all'offerta) debba far rilevare l'omessa attivazione del soccorso istruttorio, da parte della stazione appaltante, attraverso un ricorso incidentale, teso ad evidenziare l'ulteriore illegittimità della stazione appaltante e a paralizzare così le censure delle parti ricorrenti dirette a ottenere la sua esclusione, ab origine, dalla gara.
Occorre tuttavia una deduzione difensiva, diretta a dimostrare, che, in ogni caso, sussiste il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione. A tale fine "la parte è gravata dall'onere, ex art. 2697 c.c., della dimostrazione della natura meramente formale dell'errore contenuto nella dichiarazione: può validamente spendere tale argomento difensivo solo dimostrando in giudizio di disporre del requisito fin dal primo momento, e cioè da quando ha reso la dichiarazione irregolare. In sostanza, secondo il Collegio, deve superare la prova di resistenza, non potendo pretendere di paralizzare l'azione di annullamento, adducendo, solo in via ipotetica, la violazione del principio del soccorso istruttorio, ma deve dimostrare in giudizio che, ove fosse stato attivato, correttamente, tale rimedio l'esito sarebbe stato ad essa favorevole, disponendo del requisito in contestazione.
In caso contrario, non soltanto sarebbe violato il principio dell'onere della prova, che è immanente nel processo, ma verrebbe frustrata finanche la finalità di accelerazione che permea le controversie in materia di contratti pubblici."

lo specifico caso analizzato (accoglienza stranieri richiedenti asilo)

Ecco che dunque quanto sopra illustrato si attaglia perfettamente al caso oggetto di giudizio, in quanto il soccorso istruttorio avrebbe avuto ad oggetto documentazione di tipo formale e, come tale, contenuta nella busta "A" " Documentazione amministrativa".
In particolare trattasi della " dichiarazione di disponibilità e conformità delle strutture", da rendere mediante il modulo denominato "allegato 4" e corredato da tre tipologie di documenti, rispettivamente indicate dalle lettere a), b) e c).
Orbene, come correttamente rilevato da parte ricorrente, mentre la "Segnalazione certificata di agibilità" di cui al punto a) e gli altri documenti ivi indicati avrebbero dovuto essere posseduti " a pena di esclusione" alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte o al massimo dieci giorni prima della prima riunione della commissione di gara, analoga locuzione e analoga sanzione non era prevista per i documenti di cui alle lett. b) e c).

Con riguardo alla b) il riferimento è, infatti, alla "certificazione igienico-sanitario rilasciata dall'ASL territorialmente competente relativamente alla idoneità delle strutture alloggiative", nonché alle "autocertificazioni relative ai soggetti la cui carica societaria è cessata nell'anno precedente alla data di pubblicazione del bando di gara".

Al di là della legittimità o meno della previsione di una clausola di esclusione per quanto riguarda i documenti richiesti al punto a), è evidente, dal confronto tra le due clausole, la chiara volontà della stazione appaltante di non escludere le imprese che non abbiano depositato per tempo i documenti di cui alla lett. b) e c), ed escludere quelli che presentino le carenze di cui al punto a).

Non vi altro modo di interpretare sistematicamente e letteralmente il contenuto del disciplinare di gara e non vi è modo di estendere la sanzione di esclusione anche ai casi per i quali non è contemplata.

Ne discende che nessuna comminatoria di esclusione poteva essere disposta in violazione della clausola 11.4.b) del disciplinare di gara.

In ogni caso, la giurisprudenza sopra citata ed il chiaro tenore del comma 9 dell'art. 80 del d.lgs. 50/2016 non lasciano dubbi in ordine al fatto che, nel caso concreto, il soccorso istruttorio e l'integrazione documentale fossero l'unica strada legittimamente percorribile da parte dell'Amministrazione.

Ciò è ancor più evidente con riguardo ai certificati igienico-sanitari, per i quali la Cooperativa ricorrente aveva persino dimostrato di essere in attesa del rilascio da parte della ASL competente, come in effetti è avvenuto.

La ricorrente ha altresì prodotto in giudizio la documentazione, così dimostrando nei fatti che il soccorso istruttorio, del quale ricorrevano tutti i presupposti, avrebbe consentito di ovviare al contenzioso in atto e proseguire nelle fasi ulteriori della gara.
Stesse considerazioni valgono per le autocertificazioni sull'assenza dei pregiudizi penali dei soggetti cessati dalla carica, qualificate sovente come "irregolarità" per cui può operare il soccorso istruttorio non essendo in presenza di un vizio tale da non consentire l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della documentazione ai sensi del comma 9 dell'art. 83 del d.lg. n. 50/2016 (in questi termini T.A.R. Sicilia Catania, sez. III 02 febbraio 2017 n. 234).
Volendo portare il ragionamento alle estreme conseguenze, seguendo l'insegnamento della Ad. plenaria del Consiglio di Stato 30 luglio 2014, n. 16, non servirebbe neanche l'integrazione o regolarizzazione mediante l'esercizio del potere di soccorso istruttorio in caso di dichiarazioni sostitutive relative all'assenza delle condizioni preclusive dalla normativa in materia di requisiti di partecipazione, che non contenga la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell'impresa, quando questi ultimi possono essere agevolmente identificati mediante l'accesso a banche dati ufficiali od a registri pubblici."

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