Sull'onere informativo per gravi illeciti professionali

Federica Dascoli

T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, sentenza n. 466 pubblicata il 28 marzo 2018

La sentenza in oggetto riguarda il ricorso presentato da un operatore economico contro il provvedimento che lo ha visto escludere da una procedura di gara per non aver dichiarato che in una precedente gara, a cui aveva partecipato, era stata revocata.

"Secondo la Centrale Unica di Committenza l'operatore economico avrebbe dovuto dichiarare tale vicenda nella domanda di partecipazione, in quanto spetterebbe alla stazione appaltante la valutazione dei gravi illeciti professionali commessi dagli operatorie economici ai fini della loro eventuale esclusione dalla gara.

La società ricorrente, di contro, evidenzia che la revoca di una gara non rientra, già in astratto, nei gravi illeciti professionali e, quindi, nessun onere di comunicazione e di denuncia poteva essere richiesto in capo alla stessa.

Ciò premesso, ritiene il Collegio che, al fine di scrutinare la fondatezza dei ricorsi, è necessario comprendere l'intimo significato della disciplina dettata in tema di gravi illeciti professionali e, di conseguenza, capire la latitudine degli onere informativi che spettano all'operatore economico.

Il codice dei contratti pubblici dispone, all'art. 80, comma 5, lett. c), che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico che si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Contrariamente a quanto era previsto dal codice degli appalti pubblici (art. 38, comma 1, lett. e), d.lgs. 163/2006), il nuovo corpo normativo, nel chiaro tentativo di limitare la discrezionalità della p.a. nella valutazione della gravità dell'illecito professionale, ha indicato espressamente le fattispecie che possono integrare i gravi illeciti professionali: in particolare, per quel che interessa il presente giudizio, ciò accade in presenza di significative carenze nell'esecuzione di un contratto di appalto o di concessione che hanno causato la risoluzione anticipata, non contesta in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.

Il legislatore, quindi, cercando di tipizzare i gravi illeciti professionali, anche per esigenze di certezza che favoriscono lo spedito svolgimento delle gare pubbliche, ha espressamente richiesto un inadempimento qualificato, consistente nella mancata contestazione in giudizio della risoluzione anticipata o nella conferma della stessa all'esito di un giudizio. Al fine della legittima adozione del provvedimento di esclusione occorre, dunque, che la rottura del rapporto di fiducia con l'amministrazione integri una delle ipotesi richiamate espressamente, e dunque tipicamente, dal codice. Nella stessa ottica si collocano la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.

Ritiene il collegio che, anche per colorare di contenuti queste ultime cause di esclusione dalla gara collegate all'aver fornito false o fuorvianti informazione, oppure aver omesso informazioni rilevanti, sia fondamentale chiarire il significato della stessa causa di esclusione collegata ai gravi illeciti professionali commessi nell'esecuzione del contratto.
Secondo il Collegio, infatti, l'operatore economico non è tenuto a fornire qualunque tipo di informazione relativa a gare di appalto che non si sono concluse in maniera fisiologica, perché il codice valorizza esclusivamente i gravi illeciti professionali coincidenti con le gravi carenze nell'esecuzione del contratto (di appalto o di concessione) che hanno causato la risoluzione anticipata non contesta in giudizio o confermata all'esito del giudizio.

Ne deriva, quindi, che l'onere dichiarativo posto in capo all'operatore economico attiene esclusivamente a carenze verificatesi nella fase di esecuzione del contratto, non anche nella fase precedente alla stipula del contratto. Qualora le carenze (anche solo ipotetiche) si siano verificate nella fase di esecuzione di un contratto di appalto o di concessione è richiesto all'operatore economico, sulla base dei principi di correttezza e buona fede, che ormai informano pienamente il rapporto p.a. – privato già nella fase dell'evidenza pubblica, di fornire tutte le informazioni rilevanti con la maggiore ampiezza e chiarezza possibile. Non può, invece, l'operatore economico arbitrariamente scegliere quali fatti dichiarare, perché il giudizio sulla gravità o meno degli stessi spetta, comunque, alla stazione appaltante; tale onere dichiarativo, però, non può che attenere a vicende verificatesi nella fase di esecuzione dell'appalto o della concessione.

Non è, invece, tenuto l'operatore economico a denunciare, ad esempio, intervenute revoche di precedenti gare che, come tali, possono ammettersi solo fino alla stipula del contratto. Tali ipotesi non sarebbero mai idonee a integrare la causa di esclusione prevista dall'art. 80, comma 5, lett. c) e, quindi, non sorgono, di conseguenza, neanche quegli oneri informativi richiamati nell'ultima parte della norma. Se, infatti, l'eventuale revoca di una gara non può essere valorizzata dalla stazione appaltante ai fini dell'esclusione dalla gara dell'operatore economico è inutile palesarla alla stazione appaltante che, comunque, non potrebbe per tale omissione escludere l'impresa. 4

Né l'omissione di una pregressa revoca della gara può rientrare, più in generale, nelle informazioni che andavano fornite "ai fini del corretto svolgimento della gara". 

Né rileva che, come sostiene la stazione appaltante, la revoca dell'aggiudica sia stata determinata dalla mancata integrazione documentale da parte della ricorrente, in quanto, come esposto sopra, anche in questo caso, peraltro contestato dalla ricorrente, non si ricade nelle ipotesi di cui all'80, comma 5, lett. c) che richiede necessariamente la stipula del contratto e, quindi, l'esecuzione del relativo rapporto."



Fonte:

www.giustizia-amministrativa.it

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