Sotto i 40mila euro affidamento diretto semplificato anche senza le motivazioni

Federica Dascoli
Lapidario il TAR  nel sentenziare che "in caso degli importi inferiori ai 40 mila euro non si pone neppure il problema di coniugare l'affidamento diretto con l'esigenza di una adeguata motivazione".


Un Comune avviava una procedura di gara semplificata, ex art. 36, comma 2, lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016, finalizzata alla selezione di un operatore economico cui affidare, per la durata di un anno a decorrere dal 2018, le attività inerenti ai servizi di raccolta, trasporto e conferimento rifiuti differenziati, pulizia stradale, manutenzione e cura del verde pubblico, manutenzione del cimitero e scavo di fosse per tumulazione, oltre al servizio di trasporto persone – autista scuolabus, per un importo complessivo di euro 39.884,00.
La ricorrente si duole di non essere stata invitata – essendo un operatore economico di rilievo nel precipuo comparto dei servizi rifiuti, verde e ambiente – e si duole del fatto che non sia stata espletata una regolare gara di appalto aperta al più ampio confronto di offerte, in asserito contrasto coi principi del favor partecipationis, della libera concorrenza, dell'economicità e della trasparenza.

Il Tar Molise, Campobasso,respinge il ricorso.

"Il nuovo Codice degli appalti (declinato nel D.Lgs. n. 50/2016) ha interamente riformulato e riscritto i procedimenti contrattuali sotto-soglia comunitaria, introducendo un sistema di procedure negoziate "semplificate", in sostituzione delle pregresse dinamiche negoziali relative, in particolare, alla fattispecie delle acquisizioni in economia, fattispecie ormai totalmente espunte dall'ordinamento giuridico degli appalti. Tra le procedure negoziate "semplificate", evidentemente, particolare rilievo riveste l'affidamento nell'ambito dei 40 mila euro di lavori, servizi e forniture – come dimostra anche la recente giurisprudenza in materia (cfr.: Cons. Stato V, 3.4.2018 n. 2079; T.a.r. Toscana Firenze I, 2.1.2018 n. 17) – soprattutto perché non può essere revocato in dubbio che il nuovo Codice muta sostanzialmente la dinamica degli affidamenti diretti rimessi in passato alla species dell'affidamento diretto delle acquisizioni in economia ovvero a limitati casi di procedura negoziata già disciplinati dall'articolo 57 del previgente Codice (oggi ribaditi e meglio specificati dall'articolo 63 dell'attuale Codice).

Le Linee-guida ANAC n. 4 del 7 aprile 2018, sugli appalti sotto la soglia comunitaria (aggiornate al correttivo appalti 2017, cioè al D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56), invero, non aggiungono molto al dettato di legge, indicando specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull'affidatario scelto senza gara, nonché di effettuazione degli inviti in caso di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, oltre che, più in generale, dell'attuazione dei principi generali in materia di procedure a evidenza pubblica e prendendo in considerazione la situazione del soggetto già invitato, ma che non aveva ottenuto un precedente affidamento. Peraltro, come chiarito dal parere 12.2.2018 n. 361 del Consiglio di Stato, le Linee-guida ANAC sulle procedure sotto-soglia non hanno carattere vincolante, essendo un atto amministrativo generale che, pur perseguendo lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti, dà ad esse modo di discostarsi dagli indirizzi medesimi.

Ciò detto, è evidente che si tratta nel caso di specie di un affidamento diretto di servizi che, stante l'importo-base inferiore ai 40 mila euro, avrebbe persino potuto prescindere dal confronto di offerte.

È vero che l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35 (221.000 euro) devono avvenire nel rispetto dei principi di cui all'art. 30, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità), nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Il Decreto correttivo (D.Lgs. n. 56/2017) ha innestato nell'art. 36, comma 1, anche l'obbligo di rispettare, oltre ai principi di cui all'art. 30, i principi di cui agli articoli 34 e 42. Tuttavia, i motivi del ricorso non illuminano a sufficienza i dedotti profili di violazione di tali principi, anche perché – come già rilevato – la procedura seguita appare coerente con il dettato di legge. È evidente che l'affidamento diretto si pone come procedura in deroga rispetto ai principi della concorrenza, non discriminazione e similari che implicano sempre e comunque una procedura competitiva sia pur informale. Se così è, appare logico pensare che i principi in parola disciplinino l'affidamento e l'esecuzione in termini generali sul presupposto di una procedura ultra-semplificata, nella quale la speditezza dell'acquisizione deve prevalere sul rigido formalismo. Non può sfuggire che una procedura competitiva per importi elevati è cosa diversa da una procedura a inviti per assegnare forniture, servizi o lavori di importo contenuto. Fino all'importo dei 40 mila euro – ferma restando la cornice dei principi generali – il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che il Consiglio di Stato (nel parere n. 1903/2016) ha ritenuto come micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali, richiamati dall'articolo 36, comma 2, lett. a) non determinano particolari limiti. Si è in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto diversa ed aggiuntiva dalle ipotesi di procedura negoziata "diretta" prevista nell'articolo 63 del Codice che impone invece una specifica motivazione e che l'assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore (si pensi in particolare all'unico affidatario o alle oggettive situazioni di urgenza a pena di danno), di guisa che, nel caso degli importi inferiori ai 40 mila euro non si pone neppure il problema di coniugare l'affidamento diretto con l'esigenza di una adeguata motivazione".

Fonte:
www.giurisprudenzappalti.it
www.giustizia-amministrativa.it

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Redazione Synetich - 20/09/2018

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