Soccorso istruttorio per l'omissione dei costi della manodopera?

Federica Dascoli



Un bando di gara prevedeva esplicitamente che l'offerta economica, a pena di esclusione, avrebbe dovuto contenere i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

La Commissione in ottemperanza alla legge di gara ha disposto l'esclusione di 47 delle 94 offerte nelle quali non erano stati indicati i costi della manodopera ovvero non era stata fatta distinzione di tali costi rispetto agli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Successivamente la Commissione ha disposto la riammissione delle sole offerte nelle quali i costi della manodopera non erano stati indicati separatamente rispetto agli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, modificando così la graduatoria provvisoria.

È da ritenersi legittima la riammissione delle offerte?

Secondo il Tar Calabria, Catanzaro, 31 ottobre 2017, n. 1633 la risposta è negativa: le ditte andavano escluse.

L'odierno Consiglio di Stato, sez. V, 25 settembre 2018, n. 5513conferma la sentenza appellata per le seguenti ragioni:

"la decisione della Commissione di riammettere le imprese escluse venne adottata per l'assenza di norme che espressamente richiedano la separata indicazione (si veda Verbale di gara n. 11 del 1 agosto 2017).

Tuttavia il Collegio qui rileva che in senso contrario milita la chiara previsione del Disciplinare (non impugnato) che al punto 8, ultimo comma, disponeva espressamente: "ai sensi dell'art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016 l'offerta economica a pena di esclusione deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro"; e inoltre la richiamata disposizione di lex specialis espressamente rinvia all'art. 95 (Criteri di aggiudicazione dell'appalto), comma 10, d.lgs. 50 del 2016.

Detto art. 95, comma 10 – inserito dall'art. 60, comma 1, lett. f), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56- contrasta mancanze dichiarative come quelle imputate all'odierna appellante.

L art. 95, comma 10, entrato in vigore il 20 maggio 2017 e ratione temporis applicabile a questa gara, dispone: «Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall'art. 97, comma 5, lett. d)».

Prima del d.lgs. n. 56 del 2017, la disposizione era del seguente tenore: «Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro».

Alla luce di siffatte previsioni, vanno immuni dalle addotte censure le statuizioni della sentenza impugnata in punto di obbligatorietà, allo stato, della separata indicazione nell'offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri anzidetti. Si tratta da un lato (per i costi della manodopera) di informazioni che solo l'operatore economico, datore di lavoro, può conoscere, sicché non possono formare oggetto di una precostituita modalità di computo ed imposizione, ai fini dello scorporo dal prezzo; da un altro (per gli oneri aziendali di adempimento delle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro) di costi interni aziendali dell'impresa, da quantificarsi in rapporto all'offerta economica e all'organizzazione propria e autonoma dell'impresa concorrente.

Per tali ragioni, corretto è l'assunto della sentenza che bene ha rilevato che, in difetto di una separata indicazione, verrebbe meno l'obiettivo della norma e della previsione della lex specialis (che nel caso espressamente richiedeva, a pena di esclusione, l'osservanza dell'adempimento), che "è evidentemente quello di verificare il rispetto delle prescrizioni in materia di retribuzione, assicurazione obbligatoria e sicurezza del lavoro del lavoro". Sicché non è dato ritenere che sia stata violata una disposizione dal carattere meramente formale ed inidonea a determinare una vera incertezza sul contenuto dell'offerta economica o un'inammissibile sua alterazione.

Nemmeno valgono qui i principi enunciati da Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19 e 20, dove si precisa sì che il meccanismo di esclusione da mancata indicazione degli oneri di sicurezza non deve operare in modo assoluto, ma deve trovare, ricorrendo peculiari circostanze, una mitigazione a fronte dell'esigenza di tutelare i principi euro-unitari di tutela dell'affidamento, certezza del diritto, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza (come poi ribadito da Cons. Stato, V, 4 luglio 2018, n. 4106), ma che ne circoscrive anche la loro portata applicativa (ad impedire l'esclusione del concorrente ove non sia in contestazione che l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, se non previo invito della stazione appaltante alla regolarizzazione in soccorso istruttorio) sia alle gare bandite prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, sia quando le previsioni della legge di gara non contengano siffatta specificazione.

Nel caso di specie, a fronte dell'espressa previsione contenuta nel codice dei contratti pubblici del 2016, ratione temporis applicabile alla fattispecie, e alla chiara disposizione di lex specialis che espressamente richiedeva siffatta specifica indicazione dei costi della manodopera e degli oneri suddetti a pena di esclusione, non vi è ragione di dubitare dell'illegittimità della riammissione delle imprese, prima escluse, che tale materiale separazione avevano omesso nella propria offerta.

Tale orientamento è già stato espresso da un recentissimo precedente (cfr. Cons., V, 7 febbraio 2018, n. 815) che ha affermato che, alla luce delle previsioni dell'art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, per le gare indette dopo l'entrata in vigore del codice del 2016 (come quella qui in rilievo) non sussistono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza c.d. "interni" o "aziendali", avendo il codice definitivamente rimosso ogni residua incertezza sulla sussistenza dell'obbligo, non ammettendo, più in generale, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all'offerta economica, confinandolo alle ipotesi di carenze degli elementi formali. Nemmeno può trarsi argomento dalle statuizioni affermate in altro precedente (Cons. Stato, III, 21 aprile 2018, n.2254), per cui anche nel vigore dell'art. 95, comma 10, non si potrebbe inferire l'esclusione come effetto automatico da omissione di puntuale e specifica evidenziazione degli oneri stessi ove l'espulsione non sia espressamente comminata dalla lex specialis, stante la chiara ed inequivoca previsione contenuta nel Disciplinare della gara in oggetto.

Consegue da quanto sopra l'infondatezza anche del secondo motivo di appello, di eccesso di potere per mancato ricorso al soccorso istruttorio.

Va osservato che l'offerta economica esclusa riporta la dichiarazione di un solo valore, non risultando quantificati né quantificabili i costi e gli oneri suddetti, costituenti elemento essenziale dell'offerta. Questa risulta perciò difettosa ed incerta per inosservanza di un precetto imperativo che impone un determinato adempimento, ribadito con l'espressa comminatoria di esclusione anche dalla lex specialis (le cui previsioni non sono state impugnate): dette omissioni non sono, dunque, sanabili con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante; essa a tenore dell'art. 83, comma 9, non può farvi ricorso per consentire di integrare o regolarizzare le mancanze, le incompletezze ed ogni altra irregolarità essenziale afferenti all'offerta tecnica ed economica".


Fonte:
www.giurisprudenzappalti.it
www.giustizia-amministrativa.it

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Redazione Synetich - 26/09/2018

 

 

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