Sindacato del giudice amministrativo sull’offerta tecnica e cristallizzazione della graduatoria

Federica Dascoli







Sindacato del giudice amministrativo sull'offerta tecnica
: "giova altresì considerare che si tratta di un criterio ad applicazione on/off, per il quale, quindi, il margine di discrezionalità dell'Amministrazione è ridotto e, per converso, più ampio è il sindacato giurisdizionale".
 
 
Dapprima si segnala l'interessante rilievo del il Collegio in relazione alla duplice circostanza che la ricorrente si è classificata terza e che, pur avendo esteso il contraddittorio anche alla seconda classificata, non ha avanzato specifiche doglianze avverso il punteggio conseguito da quest'ultima, superata dall'inapplicabilità del principio di cristallizzazione della graduatoria.
 
"Al riguardo va considerato che la seconda graduata ha ottenuto un punteggio inferiore alla ricorrente in relazione all'offerta tecnica, riuscendo a sopravanzare in graduatoria l'odierna ricorrente solamente per effetto del miglior punteggio ottenuto nell'offerta economica. Ebbene, le censure svolte dalla ricorrente mirano tutte a ottenere una rimodulazione a proprio vantaggio dei subpunteggi dell'offerta tecnica, onde sopravanzare, per effetto della doppia riparametrazione dei punteggi prevista dalla lex specialis di gara, tanto la prima, quanto la seconda classificata.
 
Ne consegue che l'accoglimento dell'impugnativa svolta dalla ricorrente è astrattamente idoneo a determinare il conseguimento in capo a chi agisce di un risultato utile: il che rende ammissibile l'impugnativa medesima.
 
Né può ritenersi – così come sostiene la difesa di parte resistente – che, stante il principio di cristallizzazione della graduatoria codificato dal comma 15 dell'articolo 95 del D.Lgs. n. 50/2016, comunque, anche in caso di esclusione della prima graduata, la ricorrente rimarrebbe dietro in graduatoria alla seconda graduata.
 
E' ben vero che la precitata disposizione stabilisce che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia». Nondimeno, si tratta di una disposizione che non può trovare applicazione al di fuori delle ipotesi tassative ivi previste.
 
In particolare non può applicarsi al caso, quale quello qui in esame, in cui sono stati dedotti vizi di legittimità che, attenendo alla fase valutativa delle offerte tecniche, non potevano essere fatti valere se non con l'impugnazione della graduatoria finale. Invero, in assenza di una previsione normativa ad hoc, quale quella di cui all'articolo 120, comma 2 bis, Cod. proc. amm., l'interesse ad agire non può sorgere – come da regola generale – che con l'adozione dell'atto conclusivo del procedimento amministrativo. Cosicché, sostenere che dopo l'aggiudicazione non si possano più contestare i punteggi dell'offerta tecnica, piuttosto che quelli dell'offerta economica, significa privare di sanzione eventuali illegittimità e di tutela le posizioni giuridiche lese.
 
D'altro canto, non può nemmeno dirsi che nel caso di specie ci troviamo in presenza di una di quelle impugnazioni strumentali che la surrichiamata norma intende prevenire. (...) Del resto, riguardando la questione dal punto di vista della stazione appaltante e avendo a mente l'interesse pubblico che essa persegue e i poteri di autotutela che le competono, non può non considerarsi che, ragionando come pretende la difesa di parte resistente, «una illegittimità che abbia avuto rilievo decisivo in tale operazione aritmetica, assumerebbe un ruolo dirimente in grado di frustrare i principi che conformano l'azione amministrativa e, prima ancora, di sovvertire la gerarchia assiologica dei valori ad essi sottesi» (così, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 590/2017; nello stesso senso, CGARS, sede giurisdizionale, sentenza n. 159/2017)".
 
Con riferimento invece al sindacato sul merito dell'offerta:
 
"Giova, invero, considerare che costituisce criterio di valutazione dell'offerta tecnica la «possibilità di caricare i reagenti senza interrompere la seduta analitica».
Giova altresì considerare che si tratta di un criterio ad applicazione on/off, per il quale, quindi, il margine di discrezionalità dell'Amministrazione è ridotto e, per converso, più ampio è il sindacato giurisdizionale.
Giova, infine, considerare che si tratta di un criterio che attribuisce 4 punti.
Orbene, la Commissione di gara ha riconosciuto a tutti gli strumenti offerti il requisito, attribuendo a tutti e quattro i concorrenti i quattro punti previsti dal disciplinare di gara.
Sennonché, come rilevato dalla difesa della ricorrente., nella relazione tecnica che accompagna l'offerta di parte resistente  è testualmente affermato che «l'esigenza di caricare i reagenti senza interrompere la seduta analitica, si presenta assai raramente». L'affermazione è giustificata – sempre nella relazione – in ragione del quantitativo di reagente che si può caricare sullo strumento e del numero medio di campioni processati in un giorno.
E un tanto è stato ritenuto sufficiente dalla Commissione di gara, che in sede di riesame ha ritenuto soddisfatto il requisito per il fatto che lo strumento della resistente consente di caricare i reagenti al termine della seduta analitica.
Si tratta, tuttavia, di una conclusione non condivisibile, perché all'evidenza quel che richiede la lex specialis di gara è che i reagenti possano essere caricati a bordo del macchinario mentre questo sta processando i campioni, non che i reagenti possano essere caricati a seduta analitica terminata. Qualunque macchina quando non processa i campioni e dunque quando la seduta analitica è terminata è in grado di caricare i reagenti. Sicché non avrebbe senso attribuire un punteggio premiale a una caratteristica che tutte le macchine posseggono.
Ragionevolmente il punteggio premiale va attribuito alla macchina che è in grado di caricare i reagenti mentre lavora. Ebbene, questa caratteristica, secondo quanto risulta documentalmente, lo strumento "Architect i 2000" non la possiede.
Né può qui invocarsi – come tenta di fare la difesa della società controinteressata – il principio di equivalenza, perché quella di cui si discute è una caratteristica che o si possiede o non si possiede, come dimostra la stessa modalità di attribuzione del punteggio premiale (on/off), e che non ammette equipollenza.
In conclusione, a parte resistente devono essere tolti 4 punti al punteggio conseguito prima della seconda riparametrazione, in quanto trattandosi di punteggio con applicazione on/off non è assoggettato alla prima riparametrazione. Per l'effetto, parte resistente scende da 58,69 a 54,69 punti, mentre parte ricorrente resta a 53,84 punti.
All'esito della seconda riparametrazione i punti per parte resistente si confermano 60,00, mentre quelli per la ricorrente salgono a 59,07. Dalla somma con il punteggio conseguito per l'offerta economica risulta una graduatoria che vede prima la ricorrente con 96,18 punti e seconda parte resistente con 96,00 punti.
In definitiva, il ricorso principale è improcedibile, mentre il ricorso per motivi aggiunti è fondato e pertanto viene accolto".
 
Non è dato conto nella sentenza, ma è deducibile in via logica, che l'originaria seconda graduata sia stata superata da parte ricorrente nella graduatoria post intervento giurisdizionale.
 
Fonte:
 
Redazione Synetich

Ti interessa una formazione sul tema degli appalti?
Ecco il Calendario con i Prossimi Appuntamenti:

TORINO: Dal 02 ottobre al 20 novembre (tutti i martedì) presso la Sala Conferenze del Grattacielo Lancia Via V. Lancia 27 - Previsti 48 Crediti Formativi Professionali per gli Ingegneri Programma del Corso  

AOSTA: Dal 17 ottobre al 5 dicembre presso la Sala Congressi dell'Hotel HB Aosta Via Malherbes 18/A - Con il Patrocinio dell'Ordine degli Ingegneri di Aosta - Previsto riconoscimento dei Crediti Formativi Professionali per gli Ingegneri Programma del Corso

Richiedi informazioni alla email altaformazione@synetich.com oppure contatta la nostra segreteria allo 011/263780
 

Valid XHTML 1.0! Valid CSS! RSS Linkomm - SEO Web Agency Torino Customizer