Qual è il destino di un contratto stipulato a seguito di una procedura illegittima?

Federica Dascoli





La società ricorrente a seguito dell'invito a partecipare ad una gara, presentava la propria offerta. 


In seguito veniva comunicato dalla Stazione Appaltante a tutti ipartecipanti che il 9 maggio 2018 si sarebbe proceduto alla apertura dei plichi contenenti le offerte pervenute ed alla verifica della documentazione amministrativa e della offerta economica.
 
Con successiva missiva  la stazione appaltante informava le ditte partecipanti alla gara che "Per mero errore la Commissione di gara ha proceduto all'apertura delle buste, pervenute per la procedura negoziata in oggetto, in data odierna, anziché nella data programmata (9 maggio 2018)".

Con PEC del 25 Giugno 2018, la Stazione Appaltante, comunicava quindi alla società ricorrente, ai sensi dell'art. 76, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, che il 30 Maggio 2018 la gara era stata aggiudicata ad un'altra società.

La ditta ricorrente impugna l'aggiudicazione rivolgendosi al TAR.


Il T.A.R. Marche, Ancona, Sez. I, sentenza n. 665 pubblicata il 15 ottobre 2018 ha ricordato l'art. 122 c.p.a. il quale "riserva al giudice la decisione <<se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta>>.
In applicazione di questa disposizione, la ditta ricorrente non ha la possibilità di subentrare nel contratto, in quanto la ravvisata illegittimità comporta l'obbligo di rinnovare la gara. E' da tale rinnovazione infatti che dipendono le chanches di aggiudicazione della gara alla ditta ricorrente. 


Va peraltro rilevato che l'obbligo di rinnovare la gara non inibisce la dichiarazione di inefficacia del contratto. L'art. 122 va infatti interpretato nel senso che, sia nel caso in cui debba rinnovarsi la gara, sia nel caso contrario, il potere del giudice sia soggetto sempre e comunque alla valutazione discrezionale "degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto". A queste valutazioni – nel solo caso in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta - si aggiunge quella in ordine alla possibilità di subentrare nel contratto (Cass. Civile, SS.UU., 22 marzo 2017, n. 729).

Alla stregua di tali considerazioni sussistono i presupposti per una decisione in punto di efficacia del contratto e soprattutto sulla sua decorrenza, nel rispetto dei parametri previsti dall'articolo 121. Si ritiene quindi, per il miglior contemperamento degli interessi della parti, di disporre che gli effetti del negozio vengano meno dal giorno dell'aggiudicazione della gara rinnovata in esecuzione della presente sentenza e nel rispetto delle sue statuizioni (si veda Tar Puglia-Bari, 10 luglio 2018, n. 1068)."

Fonte:

www.giustizia-amministrativa.it
 

Redazione Synetich

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