Proposte migliorative o varianti?

Federica Dascoli

L'operatore economico viene escluso dalla gara in quanto propone dei materiali difformi da quelli richiesti dal bando di gara. A seguito dell'esclusione si rivolge al TRGA di Bolzano che con la sent. 205 del 13/06/2018 si pronuncia in questo modo:

"si rende anzitutto opportuno rammentare che l'applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - a differenza del criterio del prezzo più basso che comporta una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara - implica l'esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico discrezionale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 23.9.2008, n. 4613).
In altri termini, la stazione appaltante gode di una maggiore discrezionalità e sceglie il contraente non solo sulla base di criteri meramente matematici bensì valutando la complessità dell'offerta proposta.
[...]
Da un tanto consegue che, nel corso del procedimento di gara, potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto posto a base della gara, sicché, anche laddove tale progetto sia definitivo, è consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, onde non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11.7.2008, n. 3481; Sez. IV, 11.2.1999, n. 149).
Premesso quanto sopra, non può non rilevarsi la presenza di una mancanza di correlazione tra le previsioni del capitolato speciale e quelle del disciplinare di gara.
[...]la giurisprudenza reputa come "proposte migliorative" tutto ciò che è finalizzato a rendere il progetto a base di gara meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste e senza che un tanto comporti uno stravolgimento dell'ideazione sottesa al progetto stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.5.2018, n. 2853; 10.1.2017, n. 42; 21.4.2016, n. 1595; 15.3.2016, n. 1027; 10.1.2017, n. 42; 11.12.2015, n. 5655 e 16.4.2014, n. 1923).
Viceversa, costituiscono varianti progettuali quelle che si sostanziano in modifiche strutturali e funzionali del progetto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 19.6.2017, n. 2969).
Nel caso di specie non si può peraltro affermare che, alla luce delle previsioni della lex specialis, [l'operatore economico escluso]abbia offerto un aliud pro alio, ovvero che abbia proposto la realizzazione di un'opera diversa nelle sue caratteristiche essenziali da quella del progetto esecutivo.
Un tanto non può che ulteriormente deporre nel senso che si verta nell'ambito di una proposta migliorativa e non di una variante progettuale atteso che il direttore dei lavori può consentire autonomamente soltanto varianti di lieve entità, riflettenti categorie di lavori già previste in contratto.
[...]deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11.12.2015, n. 5655);".
 
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