Plico contenente le buste della gara, spedito tramite corriere, giunge alla Stazione Appaltante lacerato con le buste interne ben visibili. L'offerta è da ritenersi ammissibile o deve essere esclusa?

Federica Dascoli





Secondo la stazione appaltante deve essere esclusa mentre il Tar Valle d'Aosta, sez. unica, 19 giugno 2018, n. 34 sostiene che l'offerta è ammissibile e quindi annulla il provvedimento di esclusione:

"[...]anche ammettendo che il plico sia pervenuto lacero alla Stazione Appaltante, va ricordato l'insegnamento secondo il quale la lacerazione della busta che contiene l'offerta di gara non sempre è motivo di esclusione. E' conforme al principio di ragionevolezza, infatti, ritenere che la lacerazione tale da non compromettere il principio di segretezza delle offerte nelle gare d'appalto, consente l'applicazione del criterio di massima partecipazione (Cons. Stato, sez. V, 20/05/2010, n. 3179).


In questo senso, è certamente vero che ai fini dell'ammissibilità dell'offerta, occorre che il plico giunga alla stazione appaltante con la sigillatura operata dal concorrente del tutto integra, per cui non rileva che gli eventi di alterazione della sigillatura siano successivi alla consegna del plico all'ufficio postale o all'agenzia di recapiti autorizzata (Cons. Stato, IV, 19 gennaio 1999 n. 40).

Parimenti, questo Collegio conosce l'orientamento secondo il quale la mera circostanza che il plico sia pervenuto aperto alla Commissione di gara implica l'esclusione della partecipante, indipendentemente dal soggetto cui sia addebitabile l'erronea apertura, stante l'esigenza di assicurare la garanzia dei principi di "par condicio" e di segretezza delle offerte (si vedano, Tar Veneto, Sez I . 19 luglio 2005 n. 2867 e Tar Sicilia –Palermo-, Sez.II 13 marzo 2007 n. 810).

Nondimeno deve ritenersi che il rigore predetto non possa trovare applicazione ogni qualvolta la lacerazione non sia tale da far percepire nettamente il contenuto delle buste o da consentire l'accesso alle medesime se non aprendo materialmente lo stesso, oppure qualora, pur di fronte ad una lacerazione che consente un parziale e limitato accesso alle buste contenenti le offerte – queste ultime invece siano debitamente prive di lacerazioni e comunque tali da far escludere la possibilità di mera presa visione delle offerte in esse contenute.

Così deve escludersi ogni manomissione , per mancanza anche solo di indizi in senso contrario, nel momento in cui a partire dalla presa in consegna il plico ancorchè pervenuto lacero al momento in cui la Commissione ha provveduto all'apertura la stazione appaltante abbia provveduto, come esattamente avvenuto nel caso de quo, alla conservazione dei plichi con modalità idonee ad escludere qualunque indebita interferenza da parte di terzi, dovendosi così presumere, sempre in mancanza di elementi di segno contrario, che a fronte di siffatte modalità di custodia e conservazione non vi siano state manomissioni o sostituzioni.

Come rilevato dal Consiglio di Stato, Ad.Pl. 03/02/2014, n. 8, il fatto che le modalità di conservazione siano state meno rigorose, non autorizza a presumere che la manipolazione vi sia stata, a meno che non vengano prodotte in tal senso prove o quanto meno indizi. Si ha, quindi, un vizio invalidante qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un'operazione e l'altra.

Orbene, sulla scorta delle risultanze di fatto che contrassegnano la vicenda in questione è rilevabile che:

a) da un lato, in base all'esame congiunto dei verbali della commissione e dalla documentazione tutta versata in giudizio , immediatamente dopo la consegna da parte di TNT alla stazione appaltante, la dipendente che ha preso in carico il plico medesimo – dichiarato "lacerato" – lo ha immediatamente fotografato e ha proceduto all'annotazione dello stato di lacerazione;

b) dall'altro lato si è provveduto a custodire il plico in cassaforte e di tale modalità di conservazione dà atto la Commissione giudicatrice nei relativi verbali senza rilevare che il plico ha subito modifiche.


Parimenti, va sottolineato che dai verbali, così come dai provvedimenti di esclusione impugnati e dagli atti della presente controversia, non risulta accennato e nemmeno lontanamente adombrato che vi possano essere stati dei comportamenti dolosi da parte di chicchessia volti a manipolare, manomettere e comunque violare la segretezza delle offerte presentate.

Pertanto, in ossequio al principio di massima partecipazione, non potendosi ravvisare nella specie una violazione dell'obbligo di segretezza di per sé idonea a giustificare l'esclusione, la disposta esclusione dalla gara deve ritenersi assunta illegittimamente e va conseguentemente pronunciato l'annullamento".

Fonte: 

www.giustizia-amministrativa.it

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