Nell’ambito di un appalto di forniture che prevede l’esecuzione a titolo accessorio di lavori, per l’esecuzione di questi ultimi è necessaria la qualificazione in capo all’offerente? O per dimostrare il possesso del requisito è possibile ricorrere al cd.

Federica Dascoli


Appalto di forniture di oltre 8 milioni di euro che prevedeva lavori per meno di 300 mila euro.


Una ditta dichiara di voler subappaltare interamente la componente lavori.

La stazione appaltante ammette l'offerente che si aggiudica l'appalto.
 
Il Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 17 ottobre 2018, n. 2322 annulla il provvedimento di aggiudicazione per le seguenti ragioni.

"Nel merito, il collegio, a seguito dell'attenta disamina della lex specialis, ritiene che l'oggetto della presente procedura concorsuale non consistesse nella mera fornitura di strumentazione, ma anche di specifici e dettagliati lavori di adeguamento edile ed impiantistico, in parte necessari all'installazione del sistema proposto, e in parte da effettuare in occasione di tale installazione".

Le ricorrenti sostenevano invece che l'appalto non sarebbe misto, ma avrebbe come oggetto solo la fornitura, costituendo i lavori solo una prestazione accessoria, necessaria per la concreta realizzazione della fornitura.

Secondo il  Collegio "viene, dunque, in rilievo, a parere del collegio e come dedotto da parte ricorrente, il disposto letterale dell'art. 28, comma 1 ult. cpv., del d.lgs. n. 50/2016, che così recita: L'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.

Tale previsione generale e di significato precettivo inequivocabile deve applicarsi in tutte le ipotesi di contratto misto, e, dunque, anche nella specie, in cui, oltre alla prestazione di una fornitura, è prevista la realizzazione di lavori dettagliatamente individuati la cui effettuazioneconcreta, quindi, non è prevista come meramente eventuale perché necessaria per la posa in opera o l'installazione della fornitura medesima, bensì è specificamente ed analiticamente individuata nel capitolato speciale d'appalto (cfr. nuovamente art. 6.2 succitato).

Deve, sul punto, richiamarsi l'ormai costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, per il quale: "l'operatore economico, che partecipa alla gara pubblica indetta per l'affidamento di un contratto misto, deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto" (Cons. Stato, sez. III, 10 dicembre 2013, n. 5917).

"La scelta legislativa si è mossa su una diversa linea, di rigore applicativo, superando le perplessità manifestate dall'orientamento giurisprudenziale secondo cui si poteva ammettere la partecipazione dell'operatore in possesso delle sole qualificazioni inerenti le lavorazioni prevalenti, laddove le ulteriori lavorazioni presentassero carattere soltanto secondario e accessorio.

Inoltre, il rigore che caratterizza la richiamata opzione normativa si riflette nel fatto che, ai sensi dell'articolo 15 (cui oggi corrisponde la previsione dell'articolo 28, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016), il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità per lo svolgimento di ogni singola prestazione costituente l'appalto misto è condizione per la partecipazione alla gara e non solo per l'esecuzione dell'appalto.

Questo essendo il generale quadro concettuale in cui inquadrare la questione, occorre ritenere che sussista un evidente rapporto di genus ad speciem fra:

– (da un lato) la generale previsione codicistica (decreto legislativo n. 163 del 2006, articolo 118, comma 2) che ammette il subappalto per "tutte le prestazioni nonché le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano" (ma, si ritiene, all'interno di ambiti omogenei – quali i soli lavori, i soli servizi o le sole forniture -) e
– dall'altro, la speciale previsione di cui al più volte richiamato articolo 15 la quale, con formulazione speciale e tassativa, impone all'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità per ciascuna prestazione prevista dal contratto (requisiti che pacificamente non erano posseduti dall'odierna appellata)" (Cons. Stato, sez. V, 7 agosto 2017, n. 3918).

Ne consegue che i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal Codice dei Contratti pubblici per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture contemplata nel contratto devono essere posseduti da ciascun concorrente o in proprio o mediante il ricorso all'istituto dell'associazione temporanea d'impresa con un soggetto che a sua volta li possiede, o dell'avvalimento.

Non è ammesso, invece, il ricorso al subappalto, atteso che i requisiti di qualificazione devono essere posseduti, come detto, dal concorrente al momento della presentazione dell'offerta, per evidenti finalità di garanzia nei confronti delle stazioni appaltanti".

Fonte:
www.giurisprudenzappalti.it
www.giustizia-amministrativa.it

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