L’omessa indicazione dei costi per la manodopera determina l’esclusione dalla procedura, o è invece possibile ricorrere al soccorso istruttorio?

Federica Dascoli
Secondo il Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, 15 maggio 2018, n. 5423 il soccorso istruttorio è ammissibile.

Ecco le motivazioni della sentenza:

"- al riguardo, appare doveroso rilevare che, rispetto agli effetti della previsione di cui all'articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la giurisprudenza non è univoca;

– specificamente, l'analisi delle precedenti decisione emesse in materia rivela essenzialmente due diversi orientamenti: – un primo orientamento secondo cui la previsione in argomento giustifica sempre e comunque l'automatica esclusione dalla gara della concorrente che non abbia evidenziato nell'offerta le voci di costo dell'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 (T.A.R. Campania, Sez. III, 3 maggio 2017, n. 2358; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; Consiglio di Stato, Sez. V, ord., 15 dicembre 2016, n. 5582; T.A.R. Molise, 9 dicembre 2016, n. 513; T.A.R. Campania, Salerno, 6 luglio 2016, n. 1604); – un secondo orientamento che, invece, sostiene l'illegittimità dell'esclusione dalla gara di una concorrente ovvero – in altri termini – la legittimità della partecipazione di quest'ultima alla gara in tutte le ipotesi in cui gli atti di gara non contengano l'espressa menzione dell'obbligo di specificazione di tali voci di costo nell'offerta economica (pena la sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza) e non siano adombrati dubbi sulla congruità dell'offerta (cfr., ex multis, TAR Campania, Sez. VIII, 3 ottobre 2017, n. 4611; T.A.R. Lazio, Sez. I-bis, 15 giugno 2017, n. 7042; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, sentenza 12 dicembre 2016, n. 3217, nonché la delibera dell'ANAC 11 gennaio 2017 n. 2);

– accertato così che – come rivela l'orientamento della giurisprudenza in materia (cfr., ancora, T.A.R. Puglia, Sez. II, 14 novembre 2017, n. 1161) – la formulazione dell'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 non ha risolto la questione in passato già ampiamente vagliata circa le conseguenze dell'omessa indicazione degli oneri della sicurezza nell'offerta economica (in relazione alla quale ha avuto, peraltro, modo di pronunciarsi la Corte di Giustizia Europea con la decisione del 10 novembre 2016, n. 140, e, in seguito, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 27 luglio 2016, n. 20) e, anzi, la ha ampliata mediante l'obbligo di indicazione anche dei "costi della manodopera", il Collegio ravvisa validi motivi per aderire al secondo degli orientamenti in precedenza riportati e, dunque, per affermare che la semplice omessa specificazione – come nella controversia in esame – dei costi della manodopera, addebitabile alla controinteressata Impresa Individuale Costarelli, non valga a determinare l'esclusione di quest'ultima dalla gara;

– constatato – in particolare – che l'omessa specificazione dei costi di cui all'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 e, segnatamente, dei "costi della manodopera", che connota l'offerta dell'Impresa Individuale Costarelli, non concretizza in alcun modo un'ipotesi di omesso computo degli stessi costi e, quindi, non consente di riscontrare – a seguito delle richieste formulate dalla Commissione a tale concorrente (cfr. verbale del 6 dicembre 2017) – alcuna modificazione e/o un'integrazione dell'offerta economica in origine presentata, la quale – oltre a risultare in linea con le indicazioni fornite dall'Amministrazione – permane inequivocabilmente invariata, la soluzione de qua merita, infatti, di essere considerata come la più rispondente non solo al principio di affidamento(riconducibile alla mancata espressa previsione di un obbligo di tale genere nella lex specialis di gara) ma anche al principio, di indiscusso carattere generale, di parità di trattamento che – come più volte affermato anche dalla Corte di Giustizia Europea (cfr. 6 novembre 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punto 44) – impone di "eliminare i rischi di favoritismo e di arbitro da parte dell'amministrazione" mediante, tra l'altro, l'assoluto rispetto dell'obbligo di trasparenza, il quale non può prescindere e, anzi, richiede la formulazione chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri di "tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione.... così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle nello stesso modo e, dall'altro, all'amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto", sicchè – nell'ipotesi in cui "una condizione per la partecipazione alla procedura, a pena di esclusione da quest'ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell'appalto e possa essere identificata solo con un'interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale – l'amministrazione aggiudicatrice può" ben "accordare all'offerente" un termine sufficiente per "regolarizzare la sua omissione".

Linkografia:
www.giustizia-amministrativa.it
www.gazzettaufficiale.it

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