L’amministrazione può escludere un operatore economico per grave illecito professionale anche al di fuori dei casi previsti dall’art. 80 comma 5, lett. C?

Federica Dascoli




La risposta positiva arriva dal Tar Brescia Sez.1 del 5 ottobre 2018 n. 955  che precisa che vi deve essere una motivazione rigorosa sulla gravità dell'inadempimento e sulla conseguente inaffidabilità dell'operatore economico.


Il Collegio rammenta come l'art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 50/2016 stabilisca che:

<<"Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora ... la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.


Secondo un primo orientamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018 n. 1299 e 27 aprile 2017 n. 1955), verrebbe in considerazione, nel disposto della norma all'esame, una portata "meramente esemplificativa" delle ipotesi di grave illecito professionale, per come contemplate nel secondo periodo della disposizione citata; con conseguente "piena autonomia della fattispecie contemplata nel periodo precedente, che, nell'assumere una portata generale, si affranca dai requisiti specifici richiamati nei predicati casi esemplificativi.

Opposto convincimento è stato espresso da T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 2 maggio 2018 n. 4793, nel ritenere "l'elencazione contenuta nel ... comma 5 lettera c) ... tassativa e non integrabile al di fuori delle fattispecie in essa elencate come sviluppate dalle Linee Guida dell'ANAC"; così come da T.A.R. Sardegna, sez. I, 23 febbraio 2017 n. 124, che ha escluso che "la causa di esclusione da una gara per gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50,[possa] essere oggetto di interpretazioni estensive".

Quanto alla previsione ex art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 50/2016, si ritiene più convincente il primo degli illustrati orientamenti giurisprudenziali, in quanto:

- se il dato letterale della norma ("la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ...") appalesa il carattere meramente esemplificativo (e non esaustivo; ovvero, tassativamente perimetrato) della casistica in essa sviluppata;

- anche le indicazioni ritraibili nelle surriportate Linee-guida ANAC ("In particolare, assumono rilevanza, a titolo esemplificativo: ...") confermano tale assunto;

con la conseguenza che (cfr. Cons. Stato, 1299/2018 cit.) "il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati dal legislatore, può rilevare comunque a fini escludenti qualora assurga al rango di "grave illecito professionale", tale da rendere dubbia l'integrità e l'affidabilità dell'operatore economico, e deve pertanto ritenersi rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante la valutazione della portata di "pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto" simili effetti specifici, fermo restando che in tale eventualità i correlativi oneri di prova e motivazione incombenti sull'Amministrazione sono ben più rigorosi e impegnativi rispetto a quelli operanti in presenza delle particolari ipotesi esemplificate dal testo di legge".

Dando applicazione a questi parametri interpretativi, il Tar ha annullato il provvedimento di esclusione che, pur avendo individuato un grave illecito professionale al di fuori dei casi elencati dall'art. 80 (un inadempimento che non aveva comportato risoluzione del contratto o altri provvedimenti sanzionatori), non aveva adeguatamente motivato la gravità dell'inadempimento e la sua diretta incidenza sulla integrità ed affidabilità dell'operatore economico.>>

Fonte:

www.giustizia-amministrativa.it
 

Redazione Synetich

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