L’affidamento a terzi dell’esecuzione di test strumentali ai beni forniti costituiscono subappalto o subfornitura?

Federica Dascoli


L'appellante contesta l'affermazione del Tar per cui "nella fattispecie per cui è causa, non siano ravvisabili gli estremi del subappalto. Ciò in quanto la procedura negoziata aveva per oggetto prevalentemente la fornitura di beni (cd. Kit): anche i c.d. test erano considerati dalla lex specialis alla stregua di un bene, attesa la prevalenza della componente materiale (provette, flaconi, siringhe, soluzioni fisiologiche e altri materiali di consumo) rispetto alla componente diagnostica. La prestazione prevalente era la fornitura di beni, sicché l'appalto va qualificato come avente ad oggetto la fornitura di beni".


L'appellante sostiene che "l'esecuzione dei test in questione non potrebbe essere considerata come una "prestazione accessoria", ma sarebbe una delle obbligazioni principali dell'aggiudicatario, espressamente specificata nello schema dell'offerta economica e autonomamente valorizzata", e che quindi l'aggiudicatario abbia violato i limiti al subappalto previsti dall'art. 105.

Il Consiglio di Stato, sez. III, 30 novembre 2018, n. 6822 conviene però con il giudice di prime cure.

"In tale direzione, in base al contenuto del contratto di fornitura deve escludersi che possa comunque configurarsi un subappalto di servizi o di forniture, essendo evidente la presenza di un rapporto di sub-fornitura. In tale prospettiva si deve infatti ricordare che:
— con il subappalto di cui all'art. 105 comma 2, del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50 (sulla scia della fattispecie di cui all'art. 1676 e segg. c.c.), l'appaltatore trasferisce a terzi l'esecuzione direttamente a favore della stazione appaltante di una parte delle prestazioni negoziali, configurando così un vero e proprio contratto – derivato di carattere trilaterale;
— al contrario, il contratto di subfornitura è una forma non paritetica di cooperazione imprenditoriale nella quale il ruolo del subfornitore (es. componentistica di beni complessi) si palesa solo sul piano interno del rapporto commerciale e di mercato tre le due imprese. In tale fattispecie il requisito della "conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, dell'impresa committente", di cui all'art. 1 della legge 18 giugno 1998, n. 192, comporta l'inserimento del subfornitore nel processo produttivo proprio del committente (cfr. Cassazione civile, sez. III, 25/08/2014, n. 18186).
In sostanza, mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell'appaltatore (art. 1655 e ss. c.c.) a diretto beneficio del committente, il subfornitore si impegna a porre nella disponibilità dell'appaltatore un certo bene da inserire nella produzione dell'appaltatore, per cui il relativo rapporto rileva esclusivamente sotto il profilo privatistico dei rapporti bilaterali di carattere commerciale fra le aziende.
Alla stregua dei detti criteri si deve concludere che nel caso di specie non vi sono dubbi che ricorresse un contratto di subfornitura— e non di subappalto — in quanto l'apporto del subfornitore si inseriva nel complesso del processo produttivo dell'appaltatore.
In conseguenza, nel caso di specie, trattandosi di subforniture di un prodotto, anche la dichiarazione dell'aggiudicataria di non avvalersi di subappaltatori era dunque perfettamente coerente con la struttura del contratto".

Sul tema cfr. anche questa interessante pronuncia.

Fonte:

Redazione Synetich

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