Incompatibilità ruolo RUP e Commissario

Federica Dascoli

Il T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, sentenza n. 952 pubblicata il 24 aprile 2018) annulla, a seguito di un ricorso da parte di un operatore economico, l'esido di  aggiudicazione di una gara in quanto  "il bando di gara è stato redatto e sottoscritto dal Responsabile dell'Ufficio Tecnico [...] poi nominato Presidente della Commissione di gara [...]e che il medesimo dirigente dell'Ufficio Tecnico [...] ha peraltro partecipato anche alle attività propedeutiche relative alla approvazione del progetto esecutivo[...]



"Il regime delle incompatibilità introdotto dall'art. 77 co. 4 del D.lgs. 50/2016 – e in particolare la possibilità di nominare il RUP quale membro della commissione aggiudicatrice - ha dato luogo a notevoli contrasti interpretativi, tanto da aver indotto il legislatore ad intervenire sul punto in sede del cd. Correttivo (cfr. art. 46 co. 1 lett. d) del D. Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, in vigore dal 20 maggio 2017; novella non applicabile ratione temporis, che, in linea con la giurisprudenza precedente e con le Linee Guida n. 5 ANAC "Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici" rimette la valutazione della nomina del RUP a membro della commissione ad una valutazione legata alla singola procedura).

Anche nella vigenza della versione originale della disposizione sopra richiamata, e pur volendo escludersi ogni automatismo nell'individuare l'incompatibilità tra dette funzioni (in tal senso, invece, è una parte della giurisprudenza: T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 23 maggio 2017, n. 325; T.A.R. Lombardia, Brescia sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306), le esigenze di trasparenza e terzietà dell'attività demandata alla Commissione, cui è assegnata, quale organo straordinario e temporaneo dell'amministrazione aggiudicatrice, la specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, inducono a ritenere comunque illegittima la sua composizione qualora la parte interessata dia concreta dimostrazione dell'incompatibilità sotto il profilo dell'interferenza nella specifica gara (cfr. T.A.R. Emilia - Romagna, Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; cfr. anche T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Puglia Lecce sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; nel senso di una valutazione in concreto anche per le fattispecie regolate dal D. Lgs. 163/2006, Consiglio di Stato sez. III, 5 febbraio 2018, n. 695; in tal senso si è espressa anche da ultimo la Sezione, con sentenza T.A.R. Catanzaro sez. I 04 aprile 2018 n. 815).

Nel caso di specie, l'onere probatorio incombente sull'interessata è stato pienamente assolto:

-il bando di gara è stato redatto e sottoscritto dal Responsabile dell'Ufficio Tecnico del Comune di Marcedusa poi nominato Presidente della Commissione di gara con determinazione del Comune di Petronà n. 21 del 9 maggio 2017 (cfr. determinazione a contrarre n. 25 del 28 febbraio 2017);

-il medesimo dirigente dell'Ufficio Tecnico del Comune di Marcedusa ha peraltro partecipato anche alle attività propedeutiche relative alla approvazione del progetto esecutivo, approvato con precedente determinazione dell'Ufficio n. 39 del 28 febbraio 2017.

Alla luce di tali elementi fattuali– peraltro neanche contestati in giudizio – deve ritenersi pertanto violato il principio di separazione tra l'organo che predispone il regolamento di gara e quello chiamato a concretamente applicarlo, cui è informato il regime di incompatibilità di cui all'art. 77 D.Lgs. 50/2016 (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 7 maggio 2013, n. 13; Consiglio di Stato, sez. III, 5.2.2018, n. 695; Consiglio di Stato, sez. V, 13.10.2014, n. 5057; Tar Lazio, Latina, sez. I, 25 gennaio 2018 n. 41; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 6.4.2017, n. 603; T.A.R. Lombardia, Brescia, 6.2.2017, n. 173), con conseguente illegittimità della determinazione di nomina della Commissione n. 21 del 9 maggio 2017.

Dall'accertamento di tale radicale illegittimità dell'atto presupposto consegue la illegittimità derivata (peraltro, con efficacia caducante, vista la natura temporanea e specifica alla singola procedura delle funzioni assolte dalla Commissione di gara) di tutti gli atti della procedura, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione e pertanto l'obbligo dell'amministrazione di rinnovare la gara, a partire dalla nomina della Commissione di gara."




Fonte:

www.giustizia-amministrativa.it

Ti interessa una formazione sul tema degli appalti?
Ecco il Calendario con i Prossimi Appuntamenti:

 

TORINO: Dal 02 ottobre al 20 novembre (tutti i martedì) presso la Sala Conferenze del Grattacielo Lancia Via V. Lancia 27 Programma del Corso

 

Valid XHTML 1.0! Valid CSS! RSS Linkomm - SEO Web Agency Torino Customizer