Il dirigente della CUC, che firma il bando, può stare in commissione?

Federica Dascoli




Il Consiglio di Stato ribalta la sentenza del Tar Reggio Calabria, Catanzaro, Sez. I, 04 dicembre 2017, n. 1854 qui proposta e risponde affermativamente al quesito, precisando tuttavia i presupposti legittimanti.

La sentenza appellata ha accertato la violazione dell'art. 77, comma 4, d.lgs. 50 cit., nella parte in cui impone il divieto di assumere il ruolo di commissari per coloro che hanno svolto altra funzione, incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto da affidare, per aver l'arch. Damiano Mele, nominato prima componente e, in seguito, presidente della commissione, sottoscritto, sia pure in alcuni casi, unitamente al RUP geom., il bando di gara e gli stessi atti di nomina della commissione di gara, oltre alle risposte alle FAQ degli operatori concorrenti.

Il Comune appellante contesta la decisione rilevando, in fatto, che tutti gli elaborati di gara, inclusi bando e disciplinare, nonché le risposte alle FAQ e ai quesiti degli operatori economici sono stati predisposti e redatti dal responsabile del settore tecnico del Comune,  il quale ha rimesso gli atti stessi alla Centrale unica di committenza al solo fine dell'inserimento di alcuni dati mancanti (dove erano inseriti spazi contrassegnati da "XXXX"), e per la loro pubblicazione; da qui la conclusione per cui il responsabile della CUC si è limitato ad interventi meramente formali, senza svolgere alcuna attività di valutazione e giudizio in relazione agli atti assunti.

Secondo il Consiglio di Stato, sez. V, 18 ottobre 2018, n. 5958 Il motivo di appello è fondato e va accolto.

"La circostanza di fatto indicata dal Comune appellante – l'avvenuta predisposizione degli atti da parte del responsabile del settore tecnico geom. D'Ambrosio, con conseguente trasmissione al responsabile della Centrale unica di committenza, affinchè, riempiti gli spazi lasciati liberi con meri dati tecnici o temporali, procedesse alla pubblicazione – è confermata dalla documentazione in atti.

È parimenti provato che gli atti della procedura sono stati sottoscritti dall'arch. Mele, che, successivamente, ha assunto il ruolo di componente e, infine, di presidente della commissione giudicatrice.

Occorre valutare, allora, se, alla luce delle circostanze di fatto enunciate, ricorra la situazione di incompatibilità prevista dall'art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

L'art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede: «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».

La disposizione mira a garantire l'imparzialità dei componenti la commissione giudicatrice al momento della valutazione delle offerte, preservando l'integrità del giudizio da possibili condizionamenti indotti dai precedenti interventi sulla gara, come la redazione del progetto o del bando di gara (in tal senso, Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536; 16 maggio 2018, n. 2896; 28 aprile 2014, n. 2191; 14 giugno 2013, n. 3316; VI, 21 luglio 2011, n. 4438, tutte pronunciate in relazione all'art.84, comma 4, del Codice dei contratti pubblici del 2006).

Se questa è la ratio del divieto di cumulo degli incarichi, ritiene il Collegio che nella sua applicazione sia da escludere ogni automatismo, e si debba, invece, valutare caso per caso se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di componente della commissione, secondo un'interpretazione conforme alla ratio e per questo sostanzialistica e non meramente formale del dato normativo.

In tal modo il Collegio intende dare continuità, anche nella vigenza del Codice dei contratti pubblici del 2016, all'orientamento, maturato sotto il vecchio Codice, per il quale la situazione di incompatibilità va valutata in concreto e di essa deve fornirsi adeguata e ragionevole prova (di cui è già stata fatta applicazione da Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536, e, per il passato cfr. Cons. Stato, V, 23 marzo 2015, n. 1565 citata dall'appellante).

Ne segue, ai fini che qui interessano, che non v'è rischio di condizionamento per quel commissario che, prima della nomina, abbia solo sottoscritto atti di gara da altri soggetti predisposti, non essendo, neppure indirettamente, dominus (id est responsabile) del contenuto poiché a lui non imputabili; costui, in tali casi, è estraneo alla procedura di gara come qualsiasi altro commissario che fino al momento della nomina nulla abbia saputo degli atti della procedura (cfr., ancora una volta, Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536: "l'incompatibilità è configurabile solo per i commissari che abbiano svolto un'attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l'esito").

È questo quanto accaduto all'arch. Mele, che risulta aver solo sottoscritto atti trasmessi dal responsabile del settore tecnico del Comune di Spezzano della Sila, per dare avvio alla loro pubblicazione, previo riempimento con i dati mancanti, costituiti per gran parte dalle date di apertura e chiusura delle diverse fasi della procedura.

Si aggiunga, peraltro, che tale modus operandi è coerente con la scelta del Comune di avvalersi degli uffici della Centrale unica di committenza per lo svolgimento della procedura, con conseguente conservazione della responsabilità sul contenuto degli atti in capo ai tecnici del Comune che hanno provveduto alla loro predisposizione".



Fonte:
www.giurisprudenzappalti.it
www.giustizia-amministrativa.it

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