Il Tar Campania si esprime su un chiaro caso di collegamento sostanziale

Federica Dascoli




Come noto l'art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede che " Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: (.. ,)m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale".


"Dall'analisi di una visura storica della ditta "A" il seggio di gara ha appreso che il socio ALFA, padre del socio BETA, ha ceduto una parte delle quote societarie, pari al valore di € 1.900.00 di capitale sociale in data 18/6/2015 ed il restante capitale sociale, pari al valore di € 100.00 con atto in data 17/1/2018, depositato in data 23/1/2018.

Pertanto soltanto dal 23 gennaio 2018, il socio ALFA, legale rappresentante e socio unico della società "B", non rientra nella compagine della società "A" (laddove, invero, la procedura di gara è stata indetta il 19 dicembre 2017, dunque meno di un mese antecedente all'effettiva modifica sociale).

Tale coincidenza cronologica, seppure formalmente abbia realizzato la separazione della compagine sociale al momento della presentazione delle domande , ha comportato un cambiamento della compagine societaria immediato e prossimo alla presentazione della domanda e comunque posteriore al bando , denotando un interesse riconducibile agli interessi familiari della società "A" nel senso di scindere la struttura societaria al fine di concludere più di un contratto di affidamento, con riferimento al medesimo lotto.

Detta circostanza a giudizio del Collegio è stata rettamente interpretata dalla stazione appaltante quale valido indizio della riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, sia ex se sia in quanto letta unitamente sia agli ulteriori elementi indiziari citati dalla relazione della Prefettura ( atto di impegno unilaterale del proprietario dell'immobile a concedere in locazione una porzione della struttura alla "A" e un'altra alla "B" sottoscritto e trasmesso per entrambe nel medesimo giorno; Passoe prodotto dalla società "A" immediatamente prossimo a quello della "B": il primo avente data di pagamento il 27/01/2018 ore 10.17.17. Il secondo avente come data di pagamento il 27/01/208 ore 10.19.51; polizza fidejussoria rilasciata dalla stessa Compagnia Assicuratrice S.p.A. in data 25/1/2018 per entrambe le società).

A tali elementi va aggiunta in chiave rafforzativa la circostanza che i due operatori economici hanno proposto strutture di accoglienza relative al medesimo complesso immobiliare, per un numero di posti complessivamente superiore al massimo ammesso dal bando di gara.

L'insieme di tali elementi, unitariamente considerato, dimostra adeguata istruttoria, e che l'esclusione della ricorrente società non è stata frutto di un automatismo né di formalistica applicazione della disposizione di cui all'art. 80 lettera m) codice appalti.
In proposito va condivisa la recente opzione interpretativa della giurisprudenza, secondo cui non basta che le società siano in rapporto tra loro per poter procedere all'esclusione delle stesse dalla procedura di gara: richiamandosi ai dettami della Corte di Giustizia UE va ritenuto che il divieto di partecipazione a una medesima procedura di aggiudicazione ai casi di un rapporto di controllo tra le imprese interessate, va contenuta nei limiti di quanto necessario per conseguire l'obiettivo di garantire l'applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.

Peraltro secondo la Corte di Giustizia il rispetto del principio di proporzionalità richiede che l'amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un'influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell'ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica, valutazione nella specie compiuta con ampiezza di argomentazioni che si presentano logiche e plausibili nelle conclusioni.
Va condivisa quindi la tesi per cui il collegamento , quale fenomeno di natura meramente economico-funzionale tra imprese, è ex se neutro, per cui solo laddove vi sia unicità di centro decisionale, permanente o occasionale ma comunque perfezionato, in relazione alla singola gara è preciso dovere dell'amministrazione aggiudicatrice procedere all'esclusione delle offerte.

A tal fine occorre l'utilizzo di una serie di indici rivelatori quali intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, contiguità di sede, utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, identiche modalità formali di redazione delle offerte, strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte ( indici oggettivi).

La ricorrenza di questi indici, in un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l'esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.

Da ciò consegue la legittimità della esclusione con riferimento ad ipotesi di collegamento sostanziale suscettibili di arrecare un pregiudizio alla procedura, a causa di relazioni idonee a consentire un flusso (formativo) delle offerte e informativo in merito alla fissazione dell'offerta o agli elementi valutativi della stessa, purché non sia superato il limite della ragionevolezza e della logicità, dovendo pur sempre il procedimento ad evidenza pubblica tendere a realizzare un'ampia partecipazione e garantire l'autentica concorrenza delle offerte.

Nella specie l'amministrazione ha compiuto una articolata raccolta ed adeguata valutazione di tali indici, per cui non si è verificato un rigoroso automatismo di accertamento di una mera relazione tra i due enti societari , essendosi fatto riferimento ad una serie di indici oggettivi di natura significativa, e si è sviluppato un adeguato contraddittorio procedimentale tale da consentire alle imprese la possibilità di dimostrare l'assenza, in concreto, di pratiche idonee a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti, ma l'esito di tale contraddittorio è stato negativo per le dette società.

Sotto tale profilo , l'accertamento svolto dalla Stazione appaltante e la valutazione che ne consegue, sono sindacabili dal Giudice amministrativo, solo se viziati da manifesta illogicità o travisamento dei fatti, elementi questi che non si ravvisano nel caso sottoposto all'attenzione del Collegio.

Nel caso in esame è avviso della Sezione che le significative circostanze di fatto evidenziate dall'amministrazione costituiscano elementi che, per la loro consistenza e gravità, possono considerarsi idonei e sufficienti a denunciare l'esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale (con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti).
Non va peraltro dimenticato che:
1) la dimostrazione di quale incidenza concreta abbia avuto l'accertata situazione di collegamento sostanziale sull'esito della procedura si risolverebbe in una probatio diabolica a carico dell'amministrazione, per assolvere la quale non basterebbero probabilmente neppure i mezzi di indagine del giudice penale con la conseguenza che affinché la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente, da un lato che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara, e ciò accade quando sia stata accertata la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dal momento che tale situazione compromette, di per sé sola, le esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti che caratterizzano la gara, dall'altro, la mancata dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sull'esito della procedura (T.a.r. Sicilia, Catania sez. I, 23 giugno 2017, n. 1543);
2) la fattispecie di collegamento sostanziale è qualificabile come di "pericolo presunto", in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959). Pertanto la valutazione da compiere sull'unicità del centro decisionale postula che sia provata l'astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, e non anche necessariamente che l'alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2017, nr. 496; id., sez. III, 23 dicembre 2014, nr. 6379; id., sez. V, 18 luglio 2012, nr. 4189)".

Fonte:
www.giurisprudenzappalti.it
www.giustizia-amministrativa.it

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