Esclusione a seguito dell'omessa indicazione delle "diciture" nelle buste. E' legittima?

Federica Dascoli





Una ditta viene esclusa per mancata indicazione dell'oggetto della gara sulle buste 'A' (documentazione amministrativa) e 'B' (offerta economica) contenute nel plico di presentazione, così come previsto dal punto 3 (requisiti di ammissibilità) della lettera di invito.


Il Tar Campania, Napoli, sez. I, 19 novembre 2018, n. 6690 ovviamente annulla il provvedimento di esclusione:

"- il provvedimento di esclusione oggetto di gravame consegue ad una carenza formale sanzionata con l'esclusione dalla lettera di invito che, al punto 3 ("requisiti di ammissibilità"), imponeva di apporre l'indicazione dell'oggetto della gara sulle buste "A" (documentazione amministrativa) e "B" (offerta economica) contenute a loro volta all'interno di un plico;

– la sanzione espulsiva conseguente alla predetta carenza formale collide con il principio di tassatività delle cause di esclusione recepito dall'art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui "I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle";

– come noto, tale disposizione recepisce l'orientamento sostanzialista secondo cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, quindi non sono estensibili in via analogica, con la conseguenza che, in caso di equivocità delle previsioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell'interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione;

– in ogni caso, nella fattispecie la commissione avrebbe dovuto ammettere la ditta ricorrente al soccorso istruttorio, consentendo la regolarizzazione della documentazione mediante apposizione sulle buste "A" e "B" dell'indicazione dell'oggetto della gara;

– difatti, l'art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 consente il soccorso istruttorio delle carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, con la precisazione che costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa;

la regolarizzazione era ammissibile perché non avrebbe riguardato il contenuto dell'offerta economica (ribasso) ma sarebbe consistita nella mera apposizione sull'involucro esterno della dicitura richiesta dalla lex specialis;

– l'omissione formale non determinava poi alcun significativo margine di incertezza circa la provenienza dei plichi (ivi inclusa l'offerta economica) e la loro riferibilità alla procedura di gara; infatti, tali informazioni erano chiaramente evincibili dal frontespizio del plico contenente le buste "A" e "B" (cfr. copia allegata al ricorso) che recava chiara ed esplicita indicazione della gara, della società mittente e dell'amministrazione destinataria (cfr. punto 3 della lettera di invito: "...il plico (non trasparente) contenente la documentazione amministrativa e l'offerta economica...sull'esterno del plico dovrà essere riportata, pena l'esclusione dalla gara, la dicitura "Non aprire – Procedura per l'affidamento di lavori di manutenzione strade comunali" o comunque, una dicitura dalla quale si evinca in modo chiaro ed inequivocabile che il plico contiene l'offerta per la presente procedura; la denominazione completa del mittente...");

Ritenuto in conclusione che:
– dalle svolte considerazioni discende l'illegittimità del gravato atto di esclusione della ditta ricorrente e, per illegittimità derivata, degli atti in epigrafe successivamente adottati dall'amministrazione comunale dei quali si impone, pertanto, l'annullamento".

Fonte:
 
Redazione Synetich

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