E' legittima una base d'asta che preveda un prezzo simbolico o addirittura nullo?

Federica Dascoli

È legittima una base d'asta che preveda un prezzo "simbolico" o addirittura "nullo"? Ed in caso negativo un'impresa non partecipante è legittimata ad impugnare gli atti di gara?

La stazione appaltante pone un prezzo a base d'asta di € 120,00 per 6000 litri di latte, quando il prezzo di mercato è pari a circa 5€ a litro.

Il Tar Calabria, Reggio Calabria, 16 luglio 2018, n. 418 annulla gli atti per le seguenti ragioni:

"il Collegio non reputa inutile richiamare la distinzione – valorizzata anche dalla giurisprudenza meno recente (Cass. Civ. Sez. II 28 agosto 1993 n.9144) – tra vendita a prezzo vile e vendita a prezzo irrisorio o simbolico. L'esistenza di un divario, anche considerevole, tra il valore di mercato del bene venduto e il prezzo pattuito non è di per sé incompatibile con la causa del contratto di compravendita. La giurisprudenza di legittimità ha infatti avuto modo di precisare che nell'ipotesi in cui risulta concordato un prezzo obiettivamente non serio o perché privo di valore reale e perciò meramente apparente o simbolico o perché programmaticamente destinato nella comune intenzione delle parti a non essere pagato il contratto è nullo per mancanza di un elemento essenziale; viceversa, nell'ipotesi in cui sia pattuito un prezzo di gran lunga inferiore all'effettivo valore di mercato del bene compravenduto o fornito, la conseguenza non sarà l'invalidità del contratto per difetto di causa ma una diversa qualificazione giuridica della fattispecie negoziale, che potrà essere ascritta a seconda dei casi a diverse categorie negoziali (es. donazioni indirette o negozi misti a donazione; cfr. Cass. Civ. Sez. I 04.11.2015 n.22567 citata dalla società ricorrente).
Sulla scorta di queste considerazioni, il Collegio ritiene che il prezzo posto dalla Stazione appaltante a base d'asta, se e nella misura in cui venga dimostrata la sua eccentricità al ribasso rispetto ai prezzi di mercato e quindi la sua natura "simbolica", esoneri l'operatore economico di turno dal poter o dover proporre la domanda di partecipazione alla gara, presentando un'offerta economica destinata ad essere ineludibilmente esclusa perché caratterizzata da un prezzo superiore all'importo determinato dall'Amministrazione.
L'avviso pubblicato viene impugnato perché impone condizioni negoziali tali da rendere il rapporto contrattuale economicamente non conveniente e "matematicamente" in perdita, come puntualmente dimostrato dalle argomentazioni difensive.
Un'ultima riflessione merita la questione relativa al diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento dell'appalto "a titolo gratuito" che il Collegio non intende rinnegare a priori, se non altro per alcune categorie di affidamenti quali gli appalti pubblici di servizi (cfr. sent. Cons. Stato sez.V n.4614/17) o di lavori (art.20 D.Lgvo n.50/16), laddove alla previsione di un prezzo "simbolico" o addirittura "nullo" può effettivamente corrispondere un'utilità economica in senso lato (ad esempio il ritorno di immagine) diversa da quella meramente finanziaria.
Per quanto riguarda l'appalto di forniture, qualsiasi ne sia l'oggetto, si osserva peraltro che l'eventuale gratuità della causa può essere ugualmente dedotta e valorizzata dalle Amministrazioni aggiudicatrici solo qualora venga ricondotta ai "tipi" contrattuali espressamente previsti dall'ordinamento (es. contratto di sponsorizzazione ex art.19 D.lgvo 50/16) e ciò proprio al fine di scongiurare scelte non del tutto trasparenti che finiscano per tramutare affidamenti formalmente onerosi in affidamenti sostanzialmente gratuiti e quindi sine causa".

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