Due esempi della valutazione tecnica del personale impiegato nell'appalto

Federica Dascoli

Delibera Anac N. 444 del 15 maggio 2018 – depositata in data 19/05/2018

Chiesto un parere di precontenzioso ad Anac la quale, dopo aver analizzato il caso,ha decretato l'illegittimità di alcuni parametri di valutazione connessi al personale. 

"L'istante ha altresì lamentato l'illegittimità dei criteri di attribuzione  dei punteggi incentrati sull'utilizzo dei lavoratori svantaggiati. In  particolare, viene contestato la legittimità dei criteri  (a4i) e a4ii)) che valorizzano le ore di formazione in materia di sicurezza e  in materia ambientale per il personale svantaggiato da adibire al servizio, sia  perché attengono all'attività pregressa dell'impresa e non alle caratteristiche  dell'offerta sia perché, in presenza della clausola sociale che impone  all'aggiudicatario di assicurare la continuità occupazionale del personale  attualmente impiegato nell'appalto, si traducono in un punteggio attribuibile  alle sole cooperative sociali che attualmente gestiscono l'appalto. Del pari  censurabili, secondo l'istante, sarebbero i criteri a1) (numero complessivo di  lavoratori svantaggiati da inserire nel servizio) e a3) (numero ore lavorative  per personale svantaggiato inserito), in quanto costituirebbero di fatto una  duplicazione del medesimo profilo, finendo per gonfiare il punteggio  attribuibile ai medesimi soggetti (cooperative sociali di tipo B)

Per quanto  concerne la legittimità dei criteri di valutazione dell'offerta incentrati sull'utilizzo dei  lavoratori svantaggiati, su un piano generale, si osserva che, sulla scorta del  Considerando 99 della direttiva 2014/24/UE, secondo cui possono essere oggetto  dei criteri di aggiudicazione  anche  misure tese alla promozione sociale di persone svantaggiate o di membri di  gruppi vulnerabili nel personale incaricato dell'esecuzione dell'appalto, e  dell'art. 67, comma 2, della stessa direttiva, l'art. 95, comma 6, lett. a),  d.lgs. n. 50/2016 annovera  tra gli  aspetti qualitativi oggetto di possibile valutazione ai fini  dell'aggiudicazione anche le "caratteristiche sociali".
Nel caso in esame, 25 dei 70 punti attribuibili all'offerta tecnica sono  riservati all'inserimento lavorativo di personale socialmente svantaggiato. Di  questi 25 punti, 5 sono attribuiti in ragione del numero delle ore di  formazione (in materia di sicurezza aziendale e ambientale) del personale  svantaggiato che sarà impiegato nell'appalto.
Ferma restando la riconosciuta  possibilità di valutare profili di carattere soggettivo quale criterio di  valutazione qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e  l'affidabilità dell'offerta e riguardino comunque aspetti che incidono in  maniera diretta sulla qualità della prestazione, purché il peso da attribuire  ai criteri di natura soggettiva sia comunque limitato (ad esempio non più di 10  punti sul totale, cfr. Linee guida n. 2 "Offerta economicamente più  vantaggiosa", 21 settembre 2016), si osserva che tali ultimi criteri incentrati  sulla formazione del personale impiegato nell'appalto non paiono coerenti con  l'impianto della gara, che reca una clausola sociale che impone il  riassorbimento del personale del fornitore uscente, poiché - benché tale  clausola non debba essere intesa come un obbligo di totale riassorbimento dei lavoratori  del pregresso appalto e presupponga che le condizioni di lavoro siano  armonizzabili con l'organizzazione dell'impresa subentrante e con le esigenze  tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto – cfr. Nota  illustrativa al Bando tipo n. 1/2017 - l'impossibilità di utilizzare, se non  residualmente, il proprio personale nell'appalto sembrerebbe impedire a tutti  gli operatori economici diversi dal fornitore uscente di usufruire del punteggio  ad essi corrispondente. L'applicazione in questi termini del criterio si  rivelerebbe lesivo dei principi di concorrenza e di parità di trattamento."

 
Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, sez. I, 04/06/2018, n. 185

Il bando prevedeva l'attribuzione di punteggio, nell'ambito dell'offerta tecnica, per i seguenti parametri e dell'applicabilità della clausola sociale:

"Ai fini che qui vengono specificamente in rilievo, all'art. 26, prevedeva, poi, tra i sub-criteri di valutazione deputati a concorrere all'attribuzione del punteggio massimo di 55 punti nell'ambito del criterio "A – Modalità di organizzazione del servizio di trasporto", i seguenti di espressa "natura quantitativa":

- "A3 – Miglioramento degli standard di erogazione del servizio mediante impiego di personale qualificato – anni di esperienza specifica degli accompagnatori", al quale era correlata l'attribuzione di massimo 5 punti in applicazione del seguente criterio motivazionale: "Verrà valutato il miglioramento degli standard di esperienza degli addetti al servizio rispetto a quanto stabilito dal capitolato all'art. 8 con riferimento al numero di anni ulteriori di esperienza in qualità di accompagnatore per il trasporto disabili rispetto a quanto richiesto dal capitolato (esperienza triennale)...";

- "A4 – Miglioramento degli standard di erogazione del servizio mediante impiego di personale qualificato – titolo di studio degli accompagnatori", al quale era correlata l'attribuzione di massimo 5 punti in applicazione del seguente criterio motivazionale: "Verrà valutato il miglioramento degli standard di esperienza degli addetti al servizio rispetto a quanto stabilito dal capitolato all'art. 8 con riferimento al titolo di studio degli accompagnatori addetti al trasporto di disabili oltre alle competenze specifiche richieste nel capitolato (cfr. art. 8): - possesso della qualifica di OSS. NB: il punteggio verrà attribuito in base al maggior numero di operatori in possesso della qualifica...";

- "A5 – Miglioramento degli standard di erogazione del servizio mediante impiego di personale qualificato – anni di esperienza specifica degli autisti", al quale era correlata l'attribuzione di massimo 5 punti in applicazione del seguente criterio motivazionale: "Verrà valutato il miglioramento degli standard di esperienza degli addetti al servizio rispetto a quanto stabilito dal capitolato all'art. 8 con riferimento al numero di anni ulteriori di esperienza in qualità di autista di mezzi destinati al trasporto di disabili rispetto a quanto richiesto dal capitolato (esperienza triennale)...";

La ricorrente, avuto riguardo al disposto della su indicata clausola sociale e ai criteri di valutazione previsti per l'offerta tecnica, chiedeva, più volte, di ottenere le informazioni relative al personale impiegato dal precedente affidatario ovvero la retribuzione annua lorda (RAL), il monte ore settimanale, gli anni di esperienza e le qualifiche.

La stazione appaltante non forniva, però, le informazioni richieste, precisando, con specifico riferimento a questi ultimi elementi che non potevano essere resi noti, in quanto tali informazioni costituiscono elemento di valutazione dell'offerta tecnica, e che la clausola sociale deve essere obbligatoriamente inserita negli appalti di servizi diversi da quelli di natura intellettuale...",

Consta, poi, che la ricorrente, precisava anche di trovarsi "nell'impossibilità di attestare gli anni di esperienza piuttosto che le qualifiche DAST/OSS del personale che intende impiegare" e, dopo aver esplicitato le relative ragioni, ribadiva "... di dover assumere prioritariamente il personale uscente" e, al contempo, "... di non poter dichiarare l'esperienza e le qualifiche possedute dallo stesso .

Ciò nonostante, conseguiva zero punti per i sub-criteri A.3, A.4 e A.5, mentre la controinteressata, già precedente affidataria del servizio, conseguiva 5 punti sia per il sub-criterio A.3 che per il sub-criterio A.5 e zero punti per il sub-criterio A.4.

"[...] non può trascurarsi di rilevare che la ricorrente ha, in realtà, omesso di articolare l'unica censura che le avrebbe potuto, in effetti, consentire di ottenere tout court il risultato utile per cui ha prioritariamente formulato domanda ovvero di denunciare l'illegittimità dell'operato della Commissione giudicatrice, laddove, pur a fronte della sua espressa manifestazione di volontà di subentrare nei rapporti di lavoro del personale in forza al precedente affidatario e della chiara enunciazione delle ragioni (tutte addebitabili alla stazione appaltante) per cui non era stata in grado di indicare espressamente i dati relativi ai fini della valorizzazione nell'ambito dei sub-criteri A.3, A.4 e A.5, non le aveva attribuito per i medesimi sub-criteri lo stesso punteggio assegnato alla controinteressata, essendo ictu oculi evidente che l'offerta della Euro Tours, per come formulata in parte qua, faceva in sostanza espresso rinvio a dati pacificamente esistenti, ancorché da lei non conosciuti.

 

Solo tale censura, se formulata e accolta, avrebbe potuto, infatti, consentire alla ricorrente di ottenere l'automatica rideterminazione del punteggio per i sub-criteri in questione in misura pari a quello conseguito dalla controinteressata, sopravanzandola in graduatoria, e, conseguentemente, di ottenere il bene della vita per il cui prioritario conseguimento ha agito nella presente sede giurisdizionale.

A tale risultato utile non potrebbe, invece, portare in alcun modo l'eventuale accoglimento delle censure con cui la medesima si è dilungata a denunciare la illegittimità di singoli "momenti" della procedura o ha invocato una non ammissibile disapplicazione della legge di gara da parte della Commissione giudicatrice o, ancora, ha formulato mere ipotesi circa l'esito della gara se avesse avuto a disposizione i dati richiesti, dato che, con tutta evidenza, all'annullamento dell'aggiudicazione (provvedimento conclusivo del procedimento, su cui si sono riverberati, inficiandolo, i vizi degli atti presupposti) dovrebbe conseguire in tal caso la necessaria riedizione di gran parte dell'attività amministrativa posta in essere dalla stazione appaltante, ma non assolutamente l'automatica aggiudicazione a suo favore.

Il motivo, così come formulato, non può, quindi, che essere disatteso, in quanto non coerente con la richiesta di ottenere, a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione disposta a favore della controinteressata, la "assegnazione diretta dell'appalto", cui – come si evince dalla piana lettura del ricorso introduttivo – erano preordinate, nelle intenzioni della ricorrente, le doglianze svolte."

 




Fonte:
www.anticorruzione.it

www.giustizia-amministrativa.it

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