Cornsorzio: La falsa dichiarazione di una consorziata può determinare l'esclusione dell'intero consorzio?

Federica Dascoli

Un consorzio aggiudicatario di una gara di appalto si vede escludere dalla procedura a seguito dei controllo in cui è risultato che una delle imprese consorziare , subentrata come sostituto di un'altra che aveva partecipato alla gara aveva dichiarato falsamente l'assenza di violazioni fiscali. Ecco come la pensa il T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, sentenza n. 560 pubblicata il 20 aprile 2018


"L'esistenza di una dichiarazione non veritiera, presentata dalla consorziata successivamente all'aggiudicazione, sia comunque suscettibile di determinare l'esclusione dell'intero Consorzio, in applicazione dei principi contenuti nell''art. 80, comma 5, lett. f-bis) e comma 6, e nell'art. 89 comma 1 del codice degli appalti.


 A parere dell'Amministrazione la presentazione di una dichiarazione non veritiera impedirebbe di sostituire il consorziato esecutore, nell'ipotesi in cui quest'ultimo sia carente dei requisiti di moralità di cui all'art. 80, in quanto detto motivo di esclusione ".. si estende al consorzio aggiudicatario applicando per analogia sia, quanto previsto dall'art. 89 del codice, sia quanto previsto all'art. 80, comma 5, lett. f-bis) e comma 6 del Codice, in quanto non vi è dubbio sull'applicabilità del comma 6 e del comma 5 lett. f-bis, sia da un punto di vista temporale (in quanto la sostituzione dei consorziati è stata richiesta applicando il correttivo del codice), sia da un punto di vista soggettivo poiché non vi è ragione di ritenere maggiormente grave la 5 situazione di un subappaltatore rispetto a quella di un consorziato esecutore".

In particolare il quinto comma dell'art. 80 collega espressamente l'esclusione, sia di un operatore economico che di un subappaltatore, alla fase di "partecipazione alla procedura d'appalto".
 Anche il 6° comma, sempre dell'art. 80, prevede che "le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura".
Contrariamente a detti riferimenti, l'Amministrazione appaltante ha ritenuto di procedere ad un'interpretazione estensiva dell'art. 80 lett. f-bis), interpretazione quest'ultima che non solo non trova conferma nel disposto letterale, ma che risulterebbe contrastante con il principio di tassatività delle cause di esclusione che, così come interpretato da un costante orientamento giurisprudenziale, non consente di operare un'interpretazione estensiva delle ipotesi che consentono di escludere un concorrente.

Pur considerando che l'art. 32 comma 7° del D.lgs. 50/2016 prevede che "l'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti", è dirimente constatare che, nel caso di specie, la procedura si era già conclusa, risultando già consegnati (seppur in via di urgenza) i lavori ed essendo iniziata l'esecuzione di questi ultimi.

Si consideri, peraltro, che dal connaturato disposto del comma 7-bis e dai successivi commi, 17, 18 e 19 dell'art. 48 (Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici), la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire, circostanza quest'ultima la cui esistenza è rimasta incontestata nel caso di specie.

In particolare, il comma 7-bis, consente la sostituzione dell'impresa consorziata, non solo nelle ipotesi di cui ai commi 17, 18 e 19, ma anche "per fatti o atti sopravvenuti", utilizzando una terminologia evidentemente ampia e suscettibile di ricomprendere una qualunque ipotesi di impossibilità della consorziata.

Un analogo principio è, peraltro, affermato anche dall'art. 71 comma 6, lett. b) della Direttiva 2014/24/UE che, con riferimento al caso del subappalto, ha disciplinato (anche qui) la sostituzione di tutti i soggetti che, a vario titolo, partecipano all'appalto in ausilio del concorrente.

In particolare l'art. 105 comma 12 del D.lgs. 50/2016 impegna l'affidatario a sostituire i subappaltatori nei confronti dei quali sia stato individuato uno dei motivi di esclusione di cui all'art.80.

 Si consideri che questo Tribunale, con riferimento ai consorzi stabili (nel cui ambito si riconducono i consorzi delle imprese artigiane), ha avuto modo di evidenziare che l'intero consorzio si pone direttamente in veste di parte contrattuale, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi e le responsabilità. Ne segue che i requisiti di partecipazione devono essere posseduti e verificati solo in capo al consorzio stabile che partecipa alla gara e non anche in capo all'impresa consorziata indicata come esecutrice, tanto più che, ricadendo la prestazione contrattuale direttamente sul consorzio, esso può anche provvedervi direttamente, senza essere vincolato alla originaria designazione (T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 06-03-2017, n. 326).

Ne consegue che, così come nell'avvalimento e nel subappalto, anche nei consorzi stabili, lo stesso consorzio partecipante alla gara, anziché programmare di eseguire l'appalto direttamente, ha la possibilità di far eseguire la commessa a diverse imprese, ripartendo le prestazioni da svolgere sulla base del contratto di consorzio e degli impegni assunti in sede di partecipazione alla gara.

Avendo a riferimento le peculiarità della fattispecie di cui si tratta, questo Collegio ritiene che i motivi di esclusione di cui all'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, pur applicabili nei confronti di una consorziata individuata successivamente al completamento delle procedure di gara, non sono suscettibili di determinare l'esclusione dell'intero consorzio e la revoca dell'aggiudicazione nei confronti di quest'ultimo.

Ne consegue che deve ritenersi non ammissibile l'esclusione, con effetti sull'intera procedura di gara già conclusa, di un intero Consorzio e, ciò, per comportamenti riconducibili ai propri consorziati che, non avevano partecipato alla gara ed erano stati indicati in sostituzione dopo l'aggiudicazione.

tutte le disposizioni sopra citate, riferite sia ai consorzi, ma anche agli istituti dell'avvalimento e del subappalto, dimostrano la volontà del Legislatore (nazionale, ma soprattutto comunitario), di preferire la sostituzione dell'impresa, nell'intento di consentire la conclusione dell'opera già affidata e, ciò, laddove detta opzione non sia suscettibile di incidere sui criteri di partecipazione previsti dalla procedura di gara e, quindi, sul rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti.

Nel caso di specie, le disposizioni di cui all'art. 89 comma 3 e dell'art. 48, comma 7-bis del d.lgs. n. 50/2016 sono espressione di detta volontà, consentendo alla mandataria di procedere alla sostituzione delle consorziate esecutrici e, ciò, con il solo limite, "che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata".

Applicando detti parametri al caso di specie è evidente che la stazione appaltante non avrebbe dovuto limitarsi ad impedire la sostituzione dell'impresa nei cui confronti era emersa una causa di esclusione di cui all'art. 80, e doveva, invece, richiedere al Consorzio l'esecuzione delle prestazioni per intero o, ancora, l'individuazione di una nuova consorziata, senza disporre la revoca dell'aggiudicazione.

Fonte:

www.giustizia-amministrativa.it

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