Contributo Anac omesso: è sanabile con il soccorso istruttorio?

Federica Dascoli


Ecco la ricostruzione Tar Puglia, Bari, sez. I, 10 luglio 2018, n. 1065 con richiamo delle principali pronunce sul tema.


Diciamo subito che noi non siamo d'accordo e da tempo sosteniamo quanto recentemente statuito dal Consiglio di Stato, sez. V , 25 giugno 2018, n. 3907, secondo il quale la "l. 23 dicembre 2005 n. 266 pone l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche" e che detta previsione legislativa appare comune una tipica espressione del brocardo "in claris non fit interpretatio" con la conseguenza che il versamento di tale contributo è caratteristica delle gare in materia di aggiudicazione della realizzazione di opere pubbliche", e non opera dunque per gli appalti di servizi, cui si riferisce la sentenza oggi in commento. Ma anche per i lavori nutriamo seri dubbi che l'omissione determini automaticamente l'esclusione, senza il previo esperimento del soccorso istruttorio. Non si dimentichi che stiamo parlando di una Legge del 2005, quando il soccorso istruttorio ed i principi esso sottesi non erano ancora stati introdotti nell'ordinamento, sicché un'interpretazione evolutiva del termine "condizione d'ammissibilità" pare doverosa: non ti ammetto, s'intende, solo se il contributo non è pagato all'esito del procedimento di soccorso istruttorio!
Del resto, se è sanabile il Passoe, perché non dovrebbe esserlo in contributo ANAC?Sotto il profilo pragmatico in cosa si differenziano?
Ad ogni modo ecco il pensiero del TAR barese:
"Occorre rilevare che l'obbligo di versamento del contributo ANAC è legislativamente qualificato come "condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche" (art. 1, comma 67 della legge 266/2005): una disposizione che, sul piano interpretativo, l'ANAC ha inteso nel senso che i concorrenti "sono tenuti a dimostrare, al momento della presentazione dell'offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell'avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di scelta del contraente ai sensi dell'art. 1, comma 67 della legge n. 266/2005" (art. 3, comma 2 della deliberazione ANAC del 21 dicembre 2016, n. 1337).
Coerentemente con tale impostazione ermeneutica, la giurisprudenza ha statuito che in caso di omesso pagamento debba trovare applicazione il principio secondo cui tale omissione non possa essere "sanata dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte poiché, come è noto, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una "condizione di ammissibilità dell'offerta" e la sanzione dell'esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge" (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572).
Il che è quanto si è registrato nella fattispecie di causa, nella quale è emersa la circostanza – incontestata tra le parti ai sensi dell'art. 64, comma 2 del codice del processo amministrativo – che l'omesso versamento ha costituito non una dimenticanza, bensì una scelta consapevole di due concorrenti, come conferma, a fortiori, l'espressa opposizione delle ditte escluse nel corso della seduta di gara del 5 maggio 2017, le quali hanno sostenuto che sarebbero state esenti dall'obbligo di corresponsione che era stato nei loro confronti appena sanzionato dalla commissione giudicatrice.
A ciò va aggiunto che il pagamento del contributo in questione è stato effettuato con sensibile ritardo, ossia il 9 marzo 2018, vale a dire, come persuasivamente dedotto dalla ricorrente, "10 mesi dopo la scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara fissato dall'art. 8 del capitolato, a pena di esclusione, al 5.5.2017" (cfr. pag. 8 del ricorso).
Con riguardo, poi, alle pronunce richiamate dalla difesa della stazione appaltante e della ditta controinteressata a sostegno delle rispettive posizioni, il Collegio non ignora l'ammissibilità – in termini assoluti – del soccorso istruttorio in tema di contributo ANAC, ma ritiene che l'applicazione di tale istituto non possa prescindere dall'analisi del contesto fattuale e dei presupposti giuridici fissati dalla giurisprudenza evocata.
In particolare, si osserva:
a) che una fattispecie (decisa da TAR Lazio – Roma, sez. III bis, 6 novembre 2017, n. 11031, confermata da Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386) ha riguardato l'esclusione di una concorrente che aveva partecipato ad una procedura regolata da una lex specialis nella quale non era stato espressamente indicato l'obbligo di versamento del contributo ANAC (all'opposto indicato nella deliberazione a contrarre), ciò giustificando l'applicazione del principio comunitario secondo cui non sarebbe legittima l'esclusione da una procedura di evidenza pubblica di un concorrente che non abbia percepito, perché non espressamente indicato dagli atti di gara, un obbligo – il cui inadempimento sia sanzionato con l'esclusione – di provvedere al versamento di un importo per i fini della partecipazione alla predetta procedura (cfr. Corte Giustizia Unione Europea, 2 giugno 2016 n. C-27/15);
b) che in un altro giudizio (deciso da TAR Puglia – Bari, sez. III, 4 dicembre 2017, n. 1240) è stata, parimenti, rilevata la mancata previsione, nel bando, del versamento del contributo in questione, presupposto per l'applicazione del sopra citato beneficio;
c) che in un altro giudizio ancora si è controverso circa il versamento dell'importo, inferiore al dovuto, del contributo ANAC, da ciò discendendo l'ammissibilità del soccorso istruttorio "in ragione della solo parziale tardività e dell'errore in cui è incorso l'offerente nel corrispondere un importo inferiore a quello richiesto dal bando, errore che si connota come materiale e scusabile" (cfr. TRGA – Trento, 27 febbraio 2018, n. 44).
All'opposto, nel capitolato d'oneri della procedura oggetto del contendere è stato espressamente indicato che la busta n. 1, relativa alla documentazione amministrativa, avrebbe dovuto contenere una dichiarazione contemplante la "dimostrazione di aver provveduto al pagamento del contributo a favore dell'ANAC" (punto 7).
Una previsione, quest'ultima, di tenore non equivocabile, in ordine alla quale non è emerso alcun elemento che potesse deporre, in caso di violazione, per una (mera) irregolarità non essenziale; una clausola, soprattutto, non superabile mediante le opposizioni sull'esenzione soggettiva (dunque sull'ammissione di un pagamento consapevolmente omesso), mosse in via sopravvenuta dalle concorrenti escluse, alla stregua di rimedio postumo alle contestazioni del seggio di gara.
La stazione appaltante ha, pertanto, ottemperato nella legge di gara all'obbligo del clare loqui, presupposto di preventiva chiarezza informativa che sostanzia la qualificazione legislativa del versamento del contributo alla stregua di una "condizione di ammissibilità dell'offerta", come previsto dalla legge 266/2005 e come confermato dalla recente sentenza del Consiglio di Stato n. 1572/2018, sopra richiamata.
Diversamente risulterebbe disattesa la giurisprudenza secondo cui il sopra citato obbligo "implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione" (cfr. Corte di Giustizia Unione Europea, 6 novembre 2014, C-42/13, richiamata in id., 2 giugno 2016 n. C-27/15).
Successivamente ha, però, travisato la perentoria previsione del capitolato, illegittimamente applicando l'istituto del soccorso istruttorio in difetto dei necessari presupposti giuridici e ammettendo il pagamento del contributo ANAC una volta che questo è stato effettuato in conclamato ritardo rispetto al termine di presentazione delle offerte".

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