Avvalimento delle capacità tecniche (esperienze pertinenti) ed esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell’ausiliaria.

Federica Dascoli



Finalmente il Consiglio di Stato, sez. V, 23 luglio 2018, n. 4440 arriva a far chiarezza su un tema delicato e, convenendo con la tesi da noi sostenuta, statuisce a chiare lettere che in caso di requisito esperienziale nella forma "aver eseguito nell'ultimo triennio il servizio x" non opera la previsione di cui all'art. 89 del Codice secondo la quale in relazione ai "criteri relativi alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste".

Vengono dunque confutati:

"nella fattispecie in esame l'avvalimento riguarda un ordinario criterio di qualificazione relativo ad un requisito speciale di carattere esperienziale (esecuzione di identico contratto nell'ultimo triennio, alle condizioni e con le caratteristiche dimensionali ivi stabilite) nel quale trova piena applicazione quanto previsto dall'art. 89, comma 1, del Codice che sancisce, infatti, che "l'operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all'articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all'articolo 84, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste".

La facoltà di ricorrere all'avvalimento, sancito agli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3 della citata direttiva, tenuto conto dell'importanza che esso riveste nell'ambito della normativa dell'Unione in materia di appalti pubblici, pone una regola generale di cui le Amministrazioni aggiudicatrici devono tenere conto allorché esercitano le loro competenze di verifica dell'idoneità dell'offerente ad eseguire un determinato appalto (cfr. Corte Giust. UE, Sez. I, 7 aprile 2016, C-324/14, punto 35).

Pertanto, l'art. 89, comma 4, del Codice, che consente che la lex specialis disponga che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall'offerente, non può venire in rilievo nel caso di specie, poiché non viene vietato l'avvalimento in relazione ad attività e a compiti specifici (ancorché essenziali), riferendosi in generale ad un requisito esperienziale ricadente in pieno nella regola generale dell'avvalimento.

Era dunque corretta la nostra lettura, quando nel nostro precedente articolo sostenemmo che:

"È stata data in sostanza una lettura della norma (mera trasposizione dell'art. 63 della direttiva 2014/24) abnorme, e certamente in contrasto con i principi eurocomunitari sul tema, e ciò per un ragione semplicissima: il requisito tecnico del cd. servizio di punta è in genere non frazionabile, sicché deve essere posseduto da un unico soggetto. Ora è evidente che l'obbligo di eseguire le prestazioni in capo all'ausiliaria rende inutile la partecipazione alla gara dell'impresa ausiliata, la quale non potrà eseguire di fatto nemmeno una minima porzione di commessa. Una siffatta interpretazione consente nella sostanza alle stazioni appaltanti di eliminare la possibilità di ricorrere all'avvalimento per i profili esperienziali connessi al requisito di capacità tecnica.


Sbaglieremo, ma la norma, parlando di curriculum e di esperienza professionale, dovrebbe necessariamente riferirsi a prestazioni specifiche ed individuabili, "collaterali" o "accessorie" rispetto all'oggetto del contratto, e generalmente riferibili a libere professioni. Del resto la ratio sottesa alla pronuncia della Corte Giustizia Unione Europea, 07.04.2016 (C-324/14) era chiara: "non è escluso che l'esercizio di tale diritto (avvalimento n.d.r.) possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell'oggetto dell'appalto in questione e delle finalità dello stesso; in particolare, ciò può avvenire quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all'esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all'offerente, di modo che quest'ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all'esecuzione di tale appalto".

Per un requisito come quello oggetto della causa qui trattata, al pari del fatturato specifico, dovrebbe ritenersi sempre ammissibile l'avvalimento, senza la necessaria esecuzione diretta in capo all'ausiliaria".

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