Avvalimento certificazione ISO 9001: è da ritenersi ammissibile?

Federica Dascoli




Ecco la risposta del Consiglio di Stato, sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551.


"L'avvalimento può avere a oggetto, secondo consolidata giurisprudenza, anche la certificazione di qualità di cui la concorrente sia priva. E' stato di recente specificato che, quando oggetto dell'avvalimento è la certificazione di qualità, occorre, ai fini dell'idoneità del contratto, che l'ausiliaria metta a disposizione dell'ausiliata l'intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953; 27 luglio 2017, n. 3710; 23 febbraio 2017, n. 852).

La ratio cui risponde tale esigenza è quella, da lungo tempo riconosciuta, di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di "scatola vuota", atteso che "l'avvalimento, per com'è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente 'prestare' il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere sul punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l'essenza dell'istituto ... " (così Cons. Stato, III, 12 novembre 2014, n. 5573, richiamata di recente da Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396; III, 5 marzo 2018, n. 1338).

Secondo la richiamata giurisprudenza l'indicazione contrattuale degli elementi in questione è necessaria per definire l'oggetto dell'avvalimento ai sensi dell'art. 1346 c.c., donde la nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria dell'art. 1418, comma 2, c.c., laddove risulti impossibile individuare un'obbligazione assunta dall'ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l'aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante, in virtù della responsabilità solidale prevista dall'art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (da ultimo, Cons. Stato, n. 4396 del 2018, cit.).

L'aggiudicataria, al fine di comprovare il predetto requisito, ha prodotto un contratto di avvalimento con cui la ausiliaria, in possesso del requisito stesso, si è impegnata a fornire all'impresa ausiliaria tutti i requisiti di carattere tecnico, economico ed organizzativo, previsti dal bando di gara indicato in premessa, "mettendo a disposizione la certificazione europea di qualità conforme alla norma ISO 9001:2008", e si è obbligata "sin d'ora a tenere a disposizione questo requisito e le risorse prestate per tutta la durata dell'accordo quadro posto in gara".

L'odierna appellante ha sostenuto nel ricorso proposto in primo grado l'indeterminatezza e la genericità di un siffatto contratto di avvalimento.

La sentenza appellata ha respinto la censura, ritenendo che i predetti contenuti contrattuali soddisfano i requisiti di certezza e determinabilità dell'oggetto del contratto: nel giungere a tale conclusione la sentenza appellata, affermato che il ricorso all'avvalimento per il possesso della certificazione di qualità in parola è possibile, ha sostenuto di non poter far ricorso, nella disamina del contratto di avvalimento, ad "aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara", ma di dover, invece, fare applicazione dei principi espressi nella più volte citata sentenza dell'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato n. 23/2016.

Sin qui, la sentenza si profila indenne da mende, trattandosi di affermazioni costituenti, come visto, applicazione di portati provenienti da consolidata giurisprudenza, che indubitabilmente privilegia una interpretazione delle norme di riferimento dell'istituto atta a permettere la più ampia concorrenza nelle gare pubbliche.

Ma, come pure accennato, tale interpretazione incontra un limite invalicabile costituito dall'interesse pubblico alla effettiva esecuzione dell'affidamento nei termini prospettati dal bando, che si estrinseca nella necessità che l'Amministrazione appaltante, a fronte di una impresa che non è in possesso di un requisito richiesto dalla procedura, ma che ciò nonostante è legittimata a parteciparvi essendosi precostituita la possibilità di utilizzare le sottostanti qualità mediante l'obbligazione al riguardo assunta da altro soggetto, possa previamente valutare l'attendibilità della fonte di tale presupposta condizione giuridica sotto il profilo della esigibilità delle connesse prestazioni.

Ne deriva che laddove si sia in presenza di un contratto di avvalimento che non rechi una espressa elencazione degli impegni in cui tale obbligazione si concreta, come nel caso di specie, l'adesione alla richiamata giurisprudenza comporta che l'indagine giudiziale avente a oggetto il contenuto dell'accordo contrattale intervenuto tra l'ausiliata e l'ausiliaria deve evidenziare elementi tali da far concludere con crisma di certezza che esso consti effettivamente nella messa a disposizione di tali qualità a favore dell'ausiliata e, in definitiva, dell'Amministrazione.

Il primo motivo di appello deve pertanto essere accolto laddove lamenta la genericità e l'indeterminatezza del contratto di avvalimento e, conseguentemente, la sua inidoneità a integrare il requisito di partecipazione richiesto dalla lex specialis a favore della controinteressata, che, per l'effetto, andava esclusa dalla gara".





Fonte:
 
Redazione Synetich

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