Anomalia dell’offerta e costo del personale: utili spunti per particolari fattispecie a cura del Tar Liguria,

Federica Dascoli

 

 
1) Si contesta l'applicazione in favore della ricorrente dei benefici previsti per l'assunzione dei disabili, posto che il personale da assumere a seguito di subentro nell'appalto sarebbe costituito da persone svantaggiate e non già da disabili in senso tecnico giuridico.
 
Secondo l'odierno Collegio la censura è fondata.

 
"Deve rilevarsi come la categoria dei disabili prevista ai fini degli sgravi fiscali e contribuitivi dall'art. 13 l. 68/99 sia diversa e più ristretta della categoria dei lavoratori svantaggiati di cui all'art. 4 l. 381/91.

 
L'art. 13, comma 1, lett. b l. 68/99 prevede un incentivo "nella misura del 35 per cento della retribuzione mensile lorda imponibile ai fini previdenziali, per ogni lavoratore disabile, assunto con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, che abbia una riduzione della capacità lavorativa compresa tra il 67 per cento e il 79 per cento o minorazioni ascritte dalla quarta alla sesta categoria di cui alle tabelle citate nella lettera a)".

 
Di contro l'art. 4 l. 381/91 stabilisce che: "1. Nelle cooperative che svolgono le attività di cui all'articolo 1, comma 1, lettera b), si considerano persone svantaggiate gli invalidi fisici, psichici e sensoriali, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all'esterno ai sensi dell'articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni. Si considerano inoltre persone svantaggiate i soggetti indicati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministro della sanità, con il Ministro dell'interno e con il Ministro per gli affari sociali, sentita la commissione centrale per le cooperative istituita dall'articolo 18 del citato decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni".

 
Dal raffronto delle due normative ci si avvede di come la categoria dei disabili rilevante ai fini dell'ottenimento degli incentivi sia decisamente più ristretta di quella delle persone svantaggiate di talchè se un disabile è sempre persona svantaggiata non è vero il contrario. Pertanto alla aggiudicataria l'incentivo spettava solo e nella misura in cui avesse impiegato persone disabili con i requisiti stabiliti dal citato art. 13, comma 1, lett. b) l. 68/99. Poiché tale dimostrazione è mancata, non essendo specificata la condizione di disabilità dei lavoratori ma solo quella di svantaggio gli incentivi non potevano essere conteggiati ai fini della valutazione di anomalia dell'offerta.

 
Né rileva la circostanza che, dei cinque svantaggiati ad esito di vicende personali diverse, solo due sarebbero stati disposti a transitare nell'organico della impresa aggiudicataria.

 
Deve, infatti, rilevarsi, secondo un criterio di normalità – non avendo la aggiudicataria assunto alcun impegno in tal senso – che la sostituzione di tali soggetti avverrà con lavoratori non affetti da disabilità, e ciò anche in ragione della ridotta capacità lavorativa dei disabili, con conseguente mancato conseguimento dell'incentivo ed aumento del costo del lavoro".

 
2) si contesta che, ai lavoratori assunti in forza della clausola sociale, la aggiudicataria non avrebbe riconosciuto l'anzianità maturata nonché i permessi nella misura intera pari a 102 ore ma in quella prevista per i neoassunti pari a 32 ore annue. Ciò determinerebbe una illegittima compressione del costo del lavoro.

 
Secondo l'odierno Collegio anche questa  censura è fondata.

 
"il Collegio rileva come non sia proficuo discutere dell'applicabilità o meno alla fattispecie dell'art. 2112 c.c., atteso che pacificamente il subentro di lavoratori, e solo dei lavoratori, da un appaltatore uscente a quello subentrante non configura un'ipotesi di trasferimento di azienda.

 
Se l'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa la forza lavoro costituisce solo una componente dell'azienda e non vale ad esaurirne il contenuto.

 
E la riprova della non applicabilità dell'art. 2112 c.c. all'ipotesi in esame è data dalla presenza delle clausole sociali che sarebbero del tutto inutili ove la fattispecie fosse riconducibile all'ordinario trasferimento d'azienda.

 
Ciò posto occorre, a questo punto, considerare il tenore della clausola sociale contenuta all'art. 12 del capitolato non senza precisare preliminarmente che la stessa non è stata oggetto di impugnativa neppure in via incidentale.

 
L'art. 12 del capitolato ha previsto tra l'altro che "l'I.A. si impegna ad utilizzare ed assorbire prioritariamente nell'espletamento del servizio, qualora disponibili, i lavoratori che già vi erano adibiti quali soci lavoratori o dipendenti del precedente aggiudicatario, garantendo i diritti acquisiti ed un trattamento non inferiore a quello precedentemente goduto".

 
La aggiudicataria ritiene che la clausola sociale debba essere interpretata come limitata e circoscritta al trattamento economico.

 
Tale interpretazione non convince.

 
La presenza dell'endiadi diritti acquisiti e trattamento è chiara nel manifestare la volontà dell'amministrazione di garantire non solo il trattamento economico ma anche il complesso dei diritti medio tempore acquisiti dai lavoratori.

 
L'onnicomprensività dell'espressione diritti acquisiti non può essere infatti limitata al solo trattamento economico pena la mutilazione della disposizione e del suo intento garantista".

 
3) si contesta che l'aggiudicataria abbia del tutto scomputato dall'IRAP il costo del personale ai sensi dell'art. 11 d.lgs. 446/97.

 
Questa censura non è fondata secondo il Collegio.

 
"Per effetto dell'art. 1 l. 190/14, a partire dal 2015 è interamente deducibile dall'IRAP il costo sostenuto per lavoro dipendente a tempo indeterminato eccedente le deduzioni già spettanti ed applicate ai sensi dell'art. 11 d.lgs. 446/97.

 
Pertanto, se è vero che alla formazione della base imponibile concorrono le spese per il personale, è altrettanto vero che il costo del personale dipendente a tempo indeterminato dovrà esserne detratto".

 
3) si contesta che l'aggiudicatario abbia indicato per l'inquadramento del coordinatore, richiesto dall'art. 12 del capitolato speciale un livello incompatibile con le sue mansioni.

 
La censura è fondata secondo il Collegio.

 
"L'art. 12 del capitolato, per quanto di interesse in questa sede, ha stabilito: "L'I.A. dovrà inoltre nominare 1 coordinatore del servizio che dovrà garantire, almeno 20 ore settimanali nel coordinamento delle attività oggetto del presente Capitolato. Il Coordinatore dovrà possedere esperienza almeno triennale in servizi analoghi, essere inquadrato in un livello adeguato al suo profilo e dovrà essere sempre reperibile, tramite cellulare, al fine di poter intervenire tempestivamente in caso di criticità legate al servizio".

 
Il capitolato ha richiesto una risorsa umana che svolga una specifica mansione di coordinamento degli altri lavoratori come reso esplicito dall'obbligo di reperibilità.

 
Tale mansione di coordinamento dovrà essere adeguatamente riconosciuta sul piano contrattuale e retributivo, attesa l'autonomia rispetto agli altri lavoratori.

 
L'aggiudicataria, invece, dopo avere precisato che il coordinatore avrebbe mansioni di mero coordinamento tecnico degli affissatori, ha inquadrato il coordinatore nel V° livello contrattuale che contempla lavoratori che eseguono "compiti operativi anche di vendite e relativi operazioni complementari", nonché lavoratori adibiti ai lavori che richiedono "specifiche conoscenze tecniche e particolari capacità tecnico-pratiche comunque acquisite", come ad esempio "preparatori di commissioni, addetti ai negozi o filiali, archivisti, protocollisti, schedaristi, codificatori, ad-detti al controllo e verifica merci, addetti alla preparazione e/o suddivisione del fascettario nelle aziende di distribuzione di libri e giornali, addetti all'insieme delle operazioni nei magazzini di smistamento".

 
Orbene le mansioni evidenziate non contemplano nessuna ipotesi di coordinamento.

 
Ne deriva l'illegittimità dell'inquadramento del coordinatore proposto dalla aggiudicataria".

Fonte:
 
Redazione Synetich

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