Ancora una sentenza sul ruolo del RUP e il Commissario di Gara

Federica Dascoli
Tar Campania, Napoli, sez. V, 30 maggio 2018, n. 3587:

"[
...] vale la pena ricordare quanto già evidenziato in sede cautelare in ordine alla ratio di siffatto disposto che definisce le regole in tema di composizione della Commissione giudicatrice.

Lo stesso ha infatti il duplice scopo di garantire la libertà di elaborazione delle offerte e l'imparzialità della valutazione delle stesse, a garanzia tanto dei concorrenti quanto della Stazione Appaltante, impedendo che i medesimi soggetti possano influire sul contenuto del servizio da aggiudicare e sul risultato della procedura di gara (cfr. T.a.r. Lombardia Brescia, sez. I, 28 agosto 2017 n. 1073).

Nell'ipotesi di specie la censura relativa alla dedotta incompatibilità del Presidente della Commissione giudicatrice non è assistita da elementi di fondatezza, atteso che la dott.ssa Comito non ha partecipato alla stesura della lex specialis di gara né è allegato in ricorso dalla società ricorrente alcun elemento concreto che consenta di ravvisare (in questa fase) nella nomina del Presidente della Commissione, in ragione delle funzioni solo successivamente svolte come Direttore dell'UOC Acquisizione Beni e Servizi, un pericolo per i due obiettivi perseguiti dalla norma sopra richiamata (imparzialità della gara; limitazione della libertà nella formulazione delle offerte), (cfr in tal senso T.A.R. Puglia – Lecce Sez. II 29.06.2017 n. 1074 secondo cui "E' infatti evidente la finalità, perseguita dall'art. 77 comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro...Tale pregiudizio può essere agevolmente rintracciato in un caso come quello qui in esame, posto che la predisposizione, da parte del Presidente della Commissione di gara, addirittura delle c.d. regole del gioco può influenzare la successiva attività di arbitro della gara.").

Ed infatti il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cd virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa che nell'ipotesi di specie non appare messa in discussione, non avendo la dott.ssa Comito, solo successivamente nominata quale Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi, partecipato alla predisposizione della lex specialis.

13.1. Ritiene al riguardo il Collegio di aderire al riguardo a quella interpretazione del disposto dell'art. 77 comma 4 fatta proprio dall'ANAC con delibera 436 del 27 aprile 2017 secondo cui occorre comunque tenere presente, al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quell'approccio interpretativo di minor rigore della norma fornito nel tempo dalla giurisprudenza amministrativa circa, ad esempio, la previsione di cui all'art. 84, che non comporta, di per sé, l'incompatibilità a far parte della Commissione giudicatrice di tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell'appalto. (TAR Lazio, Roma, sez. III, 7 febbraio 2011, n. 1172), (cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 1565/2015; Cons. Stato, parere n. 1767 del 2.8.2016). << L'articolo in questione prevede l'incompatibilità, quale componente della commissione giudicatrice, soltanto di coloro che hanno svolto funzione decisorie autonome, nella predisposizione degli atti di gara e non è sufficiente un mero ausilio tecnico o esecutivo nella predisposizione del capitolato in quanto in quest'ultima ipotesi non vi sarebbe alcun pericolo effettivo di effetti disfunzionali nella valutazione delle offerte» (cfr.TAR Emilia Romagna – Bologna, sez. II, sentenza 13.7.2015, n. 675) >>.

Infatti, in base alle coordinate ermeneutiche fornite dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, la previgente disposizione, dettata a garanzia della trasparenza e imparzialità amministrative nella gara, impediva la presenza nella commissione di gara di soggetti che avessero svolto un'attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull'appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438; parere n. 46 del 21 marzo 2012).

Pertanto in base alla citata delibera ANAC "al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l'eventuale situazione di incompatibilità con riferimento alla funzione di commissario di gara e presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l'esito".

Quindi laddove, come nell'ipotesi di specie, in ragione della sopravvenienza della nomina detto giudizio di merito non appaia inficiato non è predicabile la dedotta illegittimità della procedura di gara, avuto tra l'altro riguardo alla circostanza che in ricorso non è dedotto alcun specifico rilievo circa la tipologia di (pre)giudizio espresso quale presidente della commissione di gara che sarebbe stata influenzata dalla nomina di Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi."

Fonte:

www.giustizia-amministrativa.it

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