Accesso agli atti difensivo: da negarsi nel caso in cui non si superi la prova di resistenza…

Federica Dascoli
 







Il giudice di primo grado affermava che "non può dubitarsi che la richiesta di accesso formulata da parte ricorrente risulti proposta ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto, valutazione che va fatta, oltretutto, ex ante e con riferimento alle prospettazioni di parte ricorrente, e non con riferimento ad un preteso anticipato giudizio sulle possibilità di accoglimento del ricorso".

Secondo il Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083 .Il ragionamento fatto dal giudice di primo grado non appare condivisibile.

"Quanto alla portata della nuova disciplina ex D.LGS.n.50/2016 in tema di diritto all'accesso alle offerte nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica, la recente giurisprudenza ha avuto modo di osservare (vedi CdS, sez.III, n.1213/2017, citata dalla stessa appellata) che, in via di principio, "Un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto si rinviene nella disciplina di settore dettata dal dlgs 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell'accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per "le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali".

Inoltre questo giudice di appello ha precisato che (vedi CdS. Sez.V.1692/2017) "Lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi innanzi detta è costituito – ad avviso del Collegio – dal parametro della "stretta indispensabilità" di cui all'art. 24, co. 7, secondo periodo, della l.n. 241/1990 giacché esso è quello che, proprio a livello legislativo, viene contemplato come idoneo a giustificare la prevalenza dell'interesse di una parte – mossa dall'esigenza di "curare o difendere propri interessi giuridici" – rispetto all'interesse di un'altra parte, altrettanto mossa dall'esigenza di "curare o difendere propri interessi giuridici" legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso".

Pertanto, alla luce dei riportati principi generali, in primo luogo (come già rappresentato da questa Sezione nell'ordinanza cautelare n.3686/2017), nel caso di specie, nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all'esercizio del c.d. "accesso difensivo" (ai documenti della gara cui l'impresa richiedente l'accesso ha partecipato), risulta necessario l'accertamento dell'eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate.

Sotto diverso, ma speculare aspetto, inoltre, l'onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce.

In particolare il Collegio, pur volendo tener conto del fatto che l'art.53 del D.LGS. n.50/2016 (nelle procedure ad evidenza pubblica) consente l'accesso al concorrente che lo chieda per la difesa in giudizio dei propri interessi, tuttavia non ritiene condivisibile l'iter argomentativo del giudice di primo grado con specifico riferimento sia alla mancata verifica della sussistenza in capo alla istante ricorrente dell'interesse a ricorrere (almeno mediante l'esito positivo della cd "prova di resistenza") sia alla circostanza che, di fatto, l'onere della prova risulta posto a carico dell'aggiudicataria, avendo la sentenza impugnata evidenziato come "l'invocato segreto commerciale non risulti provato".

Infatti (ad avviso del Collegio) il rispetto della disciplina di cui al citato art.53 del D.LGS. n.50/2016 in relazione all'interesse a ricorrere (di cui all'art.35 cpa ed all'art.100 cpc) avrebbe comportato un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta ed, in conseguenza, il necessario preliminare espletamento della cd prova di resistenza nei confronti dell'offerta della ricorrente, allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso.

In particolare, ove in primo grado fosse stata esperita la prova di resistenza, sarebbe emerso che l'appellata, terza in graduatoria, non avrebbe, comunque, conseguito il primo posto in graduatoria, neanche se alla sua offerta fossero stati assegnati i 15 punti previsti nel capitolato tecnico per gli unici due aspetti dell'offerta tecnica (controllo qualitativo del lavaggio biancheria e migliorie, limitatamente alla utilizzazione di strumentazione hardware e software nello svolgimento del servizio) che l'aggiudicataria ha ritenuto di escludere dalla esibizione per tutelare procedure tecniche coperte da segreto industriale.

Appare, pertanto, evidente, che, quanto alla istanza di accesso formulata dall'appellato, non sussiste il necessario nesso strumentale tra la documentazione integrale dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria, cui la concorrente ha chiesto di accedere, e la difesa delle proprie pretese ad un miglior punteggio, visto che la eventuale assegnazione dell'ipotetico ulteriore punteggio, comunque, non le consentirebbe di divenire aggiudicataria".

Il diniego di accesso agli atti è stato pertanto ritenuto legittimo dal Consiglio di Stato.

 
 
Fonte:
 
Redazione Synetich

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