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Si può sostituire un subappaltatore che perde i requisiti durante la gara

Synetich Srl

 

Nessuna esclusione automatica in caso di subappalto necessario nell'ipotesi in cui il subappaltatore indicato in sede di offerta abbia perso i requisiti di qualificazione in corso di gara. Lo afferma il Consiglio di Stato anche nel caso del subappalto necessario o qualificatorio, ossia quando il ricorso al subappalto è indispensabile per supplire a una carenza di qualificazione del concorrente. Se il subappaltatore indicato in sede di offerta avesse perso i requisiti di qualificazione in corso di gara, l'esclusione del concorrente non è da ritenersi automatica. In questo scenario, infatti, spetta alla stazione appaltante il compito di compiere una valutazione discrezionale circa la possibilità di procedere alla sostituzione del subappaltatore, tenendo in considerazione la presenza, nell'ambito della terna di subappaltatori indicata in sede di offerta, di altri soggetti idonei a svolgere tale funzione. Sono queste le affermazioni che emergono dalla pronuncia del Consiglio di Stato, 4 giugno 2020, n.3504, che ritorna sul tema del subappalto necessario per introdurre un elemento di maggior flessibilità nel funzionamento dell'istituto.

Le motivazioni del ricorso e il giudice di primo grado
L'Aler di Milano aveva svolto una procedura aperta per l'assegnazione del servizio di pulizia nei propri immobili, suddivisa in più lotti. A fronte dell'aggiudicazione, un concorrente partecipante a più lotti impugnava gli atti di gara in relazione a una serie articolata di motivazioni per presentare ricorso. Tuttavia, i motivi venivano disattesi in toto dal giudice amministrativo di primo grado, confermante la legittimità degli atti in questione. Il ricorrente originario proponeva appello al Consiglio di Stato, incentrandolo stavolta su una sola ragione di ricorso: la clausola del bando di gara stabiliva che i concorrenti non in possesso dei necessari requisiti – iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali per categorie e classi adeguate – potevano ricorrere al subappalto delle stesse a favore di operatori qualificati (subappalto necessario o qualificatorio).
In questa situazione, lo stesso bando attribuiva al concorrente il compito di indicare in sede di offerta una terna di subappaltatori e stabiliva che il mancato possesso dei requisiti da parte di uno dei subappaltatori si sarebbe tradotto in un'esclusione del concorrente dalla gara. Sul punto, Il ricorrente evidenziava che, in corso di gara, uno dei subappaltatori indicati da più concorrenti non fosse più iscritto all'Albo Nazionale Gestori Ambientali, avendo patito un declassamento di iscrizione. Nello specifico, tale declassamento era avvenuto in seguito all'approvazione della graduatoria finale, ma antecedente all'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Di conseguenza, secondo il ricorrente, anche in merito alla prescrizione del bando, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere tutti i concorrenti indicanti il suddetto subappaltatore nella terna. Il giudice di primo grado ha però respinto tale posizione avendo considerato che, in relazione alla particolarità della fattispecie, il requisito era posseduto dal subappaltatore prima che lo perdesse in sede di gara.
 
Il subappalto necessario o qualificatorio: due normative a confronto

Il ricorrente si è appellato al Consiglio di Stato in opposizione alla decisione del giudice di primo grado. Alla base di ciò la seguente considerazione: dal momento che il subappaltatore aveva perso il suo requisito prima del provvedimento di aggiudicazione definitiva, tutti i concorrenti che avevano indicato tale subappaltatore dovevano essere esclusi per mancanza di qualifica. E infatti l'ipotesi andrebbe assimilata a quella in cui è il concorrente stesso a perdere i requisiti di qualificazione, poiché il subappalto qualificatorio incide in maniera diretta sulla qualificazione del concorrente. Per superare l'impasse si potrebbe guardare all'articolo 105, comma 12 del D.lgs. 50, in ragione del fatto che quest'ultima disposizione consente di sostituire il subappaltatore che si potrebbe escludere in ragione della carenza dei requisiti generali, purché ciò avvenga nella fase di esecuzione del contratto di appalto.

Nel pratico, in caso carenza di un requisito in capo al subappaltatore si ha una doppia disciplina a seconda del momento in cui tale carenza si manifesta:

  1. Se si manifesta durante lo svolgimento della gara si dovrebbe procedere all'esclusione del concorrente;
  2. nel caso in cui si verifichi in fase esecutiva, si potrebbe procedere alla sostituzione del subappaltatore.
 
La posizione del Consiglio di Stato

Questa prospettazione del ricorrente è stata respinta dal Consiglio di Stato: in via preliminare il giudice amministrativo di secondo grado ricorda che, anche dopo l'entrata in vigore del D.LGS. 50 il subappalto necessario o qualificatorio permane. A testimonianza di ciò è proprio il bando in questione, in quanto la stazione appaltante ha esplicitamente previsto che i concorrenti non in possesso dei requisiti di qualificazione, in relazione a determinate prestazioni, potessero ricorrere al subappalto, indicando in sede di offerta una terna di subappaltatori idonei. Ciò premesso, la questione che si pone è la seguente: se il subappaltatore che subentra per supplire alla carenza di qualificazione del concorrente perdesse il suo requisito in corso di gara, si può procedere alla sostituzione dello stesso. Il Consiglio di Stato, per dare risposta alla questione, stabilisce che occorre considerare le previsioni contenute negli articoli 80, comma 5, lettera c) e 105, comma 12 del D.LGS. 50. In particolare e secondo la prima norma, qualora emergesse in corso di gara un motivo di esclusione nei confronti di uno dei subappaltatori indicati nella terna, la stazione appaltante dovrebbe escludere il concorrente. L'articolo 105, comma 12, invece, dispone la sostituzione del subappaltatore se la ragione di esclusione emerge nella fase di esecuzione del contratto. Dalla lettura coordinata di queste due normative, il Consiglio di Stato ottiene una prima conclusione: non è legittimo estendere alla fase di gara una previsione, la possibilità di sostituzione del subappaltatore, valida solo in fase esecutiva.

Sentenza del 30 gennaio 2020, causa C-395/18

Tale conclusione va tuttavia riconsiderata alla luce di quanto accolto dalla Corte di giustizia Ue con la recente sentenza del 30 gennaio 2020, causa C-395/18. Con questa pronuncia, il giudice comunitario ha stabilito l'incompatibilità con la direttiva Ue di una norma di rango nazionale che sancisce il carattere automatico dell'esclusione del concorrente, qualora nei confronti di un subappaltatore indicato in sede di offerta, ricorra una causa di esclusione. Tale principio, affermato dalla Corte di Giustizia, pare essere utile anche sulla soluzione del caso in esame: nonostante il principio sia stato sancito in relazione alle cause di esclusione derivanti dall'assenza dei requisiti generali di idoneità morale, la medesima conclusione deve essere applicata anche nel caso in cui la carenza riguardi i requisiti speciali di qualificazione; anzi, la si deve considerarsi meno grave rispetto alla prima. Da ciò si può ritenere che il divieto di esclusione automatica del concorrente non possa operare in relazione al subappalto qualificatorio, in quanto non è possibile applicare a tale tipologia di appalto una disciplina riguardante l'istituto nella fase tipicamente esecutiva. In sostanza, l'indicazione della terna dei subappaltatori in sede di offerta, accompagnata dalla dichiarazione che il concorrente intende affidare a uno dei tre subappaltatori l'esecuzione di quelle prestazioni rispetto alle quali il primo ha un deficit di qualificazione, non trasforma i caratteri peculiari dell'istituto che, per l'appunto, continua a configurarsi come un tipico subappalto tipico della fase esecutiva. Il rapporto tra il concorrente e il subappaltatore – contrariamente a quanto avviene nel caso dell'avvalimento – non è in alcun modo valido in fase della gara, ma continua ad avere valenza solo ed esclusivamente nella fase esecutiva. In merito all'obiezione fondata sulla specifica clausola del bando di gara, secondo cui il mancato possedimento dei requisiti di qualificazione da parte di uno o più subappaltatori indicati avrebbe comportato, in caso di subappalto qualificatorio, l'esclusione del concorrente dalla gara, il giudice amministrativo ha ribadito la necessità di un'interpretazione orientata a livello comunitario: occorre leggere la clausola attraverso un'interpretazione conforme alla disciplina sul subappalto contenuta nelle normative comunitarie. Di conseguenza, l'esclusione poteva essere disposta dalla stazione appaltante in maniera automatica solo ed esclusivamente se uno dei subappaltatori indicati nella terna fosse risultato privo dei requisiti di qualificazione sin dal principio e cioè fin dal momento dell'inserimento del suo nominativo in sede di offerta. Di contro, la clausola del bando non può essere interpretata per estendere la sanzione dell'esclusione anche quando il subappaltatore, originariamente in possesso dei prescritti requisiti di qualificazione, li perde in corso di gara.

La decisone finale  e la terna dei subappaltatori

L'insieme delle indicate considerazioni porta a una conseguente conclusione: nel caso di indicazione di una terna di subappaltatori in sede di offerta, l'esclusione del concorrente indicante un subappaltatore che in gara ha perso i requisiti non è automatica, anche in caso di subappalto necessario o qualificatorio, dal momento che la stazione appaltante può acconsentire alla sostituzione del subappaltatore. Come è noto, per l'obbligo di indicare in sede di offerta la terna dei subappaltatori bisognerà attendere il 31 dicembre 2020 (stabilito dal c.d. Decreto sblocca cantieri). Tuttavia, le conclusioni raggiunte dal Consiglio di Stato possono essere considerate valide per la specifica ipotesi del subappalto qualificatorio, in quanto non si può escludere che le stazioni appaltanti, nel permetterlo, impongano la preventiva indicazione della terna di subappaltatori, sebbene, a rigore, un'indicazione in questo senso non appare totalmente in linea con quanto statuito dall'Adunanza Plenari del Consiglio di Sato nella sentenza n. 9 del 2015.

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