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Un caso di illegittima esclusione per omessa effettuazione del sopralluogo

Federica Dascoli

È da ritenersi legittima la clausola della lex specialis che preveda l'effettuazione del sopralluogo a pena di esclusione? Ed in caso di RTI chi deve lo deve effettuare?

La lex specialis di gara ha prescritto che il sopralluogo venisse effettuato:
– da ognuno dei legali rappresentanti di tutte le imprese che intendessero riunirsi;
– da un solo legale rappresentante per conto di tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento sulla base di delega scritta da parte di tutti i soggetti facenti parte del costituendo raggruppamento;
– da direttore tecnico di un'impresa facente parte del costituendo raggruppamento sulla base di delega scritta da parte di tutti i soggetti facenti parte del costituendo raggruppamento;
– da dipendente di una impresa facente parte del costituendo raggruppamento sulla base di delega scritta da parte di tutti i soggetti facenti parte del costituendo raggruppamento;
– da procuratore speciale in forza di procura a mezzo atto notarile, con riferimento a ciascun membro del raggruppamento.
La società ricorrente ha effettuato il sopralluogo e ha presentato l'offerta in forma di costituendo raggruppamento temporaneo con una mandante, quest'ultima peraltro attualmente impiegata nell'esecuzione del servizio.
La Commissione di gara, ha disposto l'esclusione del r.t.i. in ragione dell'omesso espletamento del sopralluogo da parte della mandante

Quid juris? É legittima l'esclusione?

"È opportuno richiamare il dato normativo di riferimento in materia di sopralluogo, rappresentato dall'art. 79, comma 2, del D.Lgs. 18/4/2016, n. 50.
La disposizione prevede che: "Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.".
Dalla formulazione letterale della norma citata, nella parte in cui ammette la possibilità che la presentazione di un'offerta sia condizionata alla visita dei luoghi, si ricavail riconoscimento di un potere discrezionale in capo all'amministrazione di scelta in merito alla rilevanza da assegnare al sopralluogo rispetto allo specifico oggetto dell'affidamento.

In altri termini, spetta alla pubblica amministrazione determinarsi circa l'essenzialità o meno del sopralluogo a seconda dell'importanza che il medesimo riveste in relazione alla prestazione richiesta all'operatore economico.
Il riconoscimento di un siffatto potere discrezionale risponde alla circostanza che il sopralluogo può rivestire carattere più o meno indispensabile a seconda dello specifico oggetto dell'attività da svolgere di talché la scelta discrezionale dell'amministrazione risulta vincolata solo alla congruità dell'adempimento alla prestazione richiesta.

Dal riconoscimento di tale potere di scelta discende che,qualora l'amministrazione si determini per l'imprescindibilità della visita dei luoghi, tanto da subordinarne la presentazione dell'offerta, e tale sopralluogo risulti appropriato all'oggetto della gara, un eventuale inadempimento da parte dell'operatore economico legittima la relativa esclusione della procedura.

In tal senso risulta aver optato il Comune il quale ha espressamente prescritto che "Per partecipare alla gara i concorrenti dovranno effettuare obbligatoriamente un sopralluogo presso sedi, locali, impianti ed altri luoghi interessati dall'appalto.
La mancata effettuazione del sopralluogo sarà causa di esclusione dalla procedura di gara ..." (art. 3 del disciplinare di gara; doc. n. 2 produzioni del Comune).

Detta scelta non pone problemi di ragionevolezza o di illogicità, considerato che appare opportuno richiedere che per lo svolgimento di un servizio di sorveglianza sia richiesta la visita dei luoghi da sorvegliare prima di formulare l'offerta.

Ciò posto, la questione centrale sulla quale il Collegio è chiamato a decidere concerne il mancato adempimento dell'onere del sopralluogo da parte di uno degli operatori economici facenti parte di un r.t.i. costituendo.

Le diverse ipotesi contemplate dal citato art. 3 del disciplinare di gara (citate ad inizio articolo n.d.r.) possono essere sussunte nell'ambito di due categorie: il sopralluogo compiuto da ciascun operatore economico facente parte del raggruppamento ed il sopralluogo effettuato da un unico esponente di un'impresa al quale tutti gli altri operatori facenti parte del raggruppamento abbiano conferito una delega.

Ebbene, proprio dalla previsione di un meccanismo di delega discende l'illegittimità del provvedimento di esclusione il quale risulta viziato sotto il profilo della sproporzionalità.

Invero, la disciplina di gara imponeva che il sopralluogo potesse "essere effettuato nei soli giorni stabiliti e comunicati dal committente", previa prenotazione, ed "entro e non oltre 5 giorni solari prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte", termine di presentazione delle offerte individuato nel 16/1/2018 (art. 3 del disciplinare di gara citato).

La società mandataria ha effettuato il predetto sopralluogo.

In sede di presentazione dell'offerta, la società ha deciso di partecipare in forma di costituendo r.t.i. con la ditta mandante.

Nel certificato di avvenuto sopralluogo rilasciato era espressamente riconosciuto che "In caso di raggruppamento temporaneo, aggregazione di imprese di rete o consorzio ordinario, sia già costituiti che non ancora costituiti, [...] il sopralluogo può essere effettuato a cura di uno qualsiasi degli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati [...]" .

Tale indicazione ha generato un legittimo affidamento della società ricorrente in relazione alla non necessità di effettuare la visita dei luoghi da parte di ognuno dei componenti del raggruppamento, considerato anche che la mandante era già a conoscenza dello stato dei siti in quanto attuale esecutrice del servizio di vigilanza presso i medesimi siti.

Da tali circostanze di fatto e di diritto si coglie la sproporzionalità del provvedimento di esclusione.

Il Comune, infatti, ben avrebbe potuto (e dovuto) richiedere alla società inadempiente unaratifica delle operazioni sopralluogodagli altri componenti del raggruppamento.

È noto, infatti, che la ratifica costituisce lo strumento per sanare con effetti retroattivi l'operato di un rappresentante senza poteri (art. 1399).

La disponibilità di tale strumento giuridico avrebbe dovuto imporre all'amministrazione di attivare lo strumento del soccorso istruttorio per richiedere di ratificare le operazioni di sopralluogo svolte dagli altri appartenenti al costituendo raggruppamento, soccorso istruttorio attivabile in considerazione della natura formale del documento richiesto.

Optando per l'esclusione del raggruppamento, invece, l'amministrazione è incorsa in un provvedimento contrario al canone della proporzionalità, considerato anche il principio di favor partecipationis che governa le procedure ad evidenza pubblica.
Di qui, l'illegittimità del provvedimento di esclusione e la conseguente fondatezza del ricorso".

Fonte (giurisprudenzappalti.it)