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Subappalto e subfornitura

Federica Dascoli

Subappalto o subfornitura? Il Tar del Lazio propone un Vademecum per la corretta qualificazione Tar Lazio, Roma, sez. I-bis, 20 febbraio 2018, n. 1956.

La società ricorrente deduce che la società controinteressata avrebbe reso una dichiarazione non veritiera nel Documento di Gara Unico Europeo affermando di non voler ricorrere a subforniture.

"Com'è noto, il subappalto costituisce, ai sensi dell'art. 105 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50, un "contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto".

Invero, il contrattosubappalto, previsto dall'art. 1676 e segg. c.c., prevede che l'appaltatore trasferisca a terzi l'esecuzione di parte della prestazione negoziale, così configurando unvero e proprio appalto che si caratterizza, rispetto alcontratto-tipo,solo per essere uncontratto- derivatoda altro contratto stipulato a monte, che ne costituisce il presupposto.

L'art.1, comma 1°, della Legge 18 giugno 1998 n. 192 ("Disciplina della subfornitura nelle attività produttive") stabilisce che: "Con il contratto disubfornituraun imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa committentelavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committentemedesima,o si impegna a fornire all'impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporatio comunque ad essere utilizzatinell'ambito dell'attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente".

In sostanza,mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell'appaltatore(art. 1655 e ss. c.c.) a beneficio della stazione appaltante,il subfornitore si impegna soltanto a porre nella disponibilità dell'appaltatore un prodottoe rileva fondamentalmente sotto il profilo privatistico dei rapporti commerciali fra le aziende.

Il contratto disubforniturasi configura, pertanto, come unaforma non paritetica di cooperazione imprenditoriale, nella quale la dipendenza economica del subfornitore si palesa, oltre che sul piano del rapporto commerciale e di mercato, anche su quello delle direttive tecniche di esecuzione, assunte nel loro più ampio significato, sicché il requisito della "conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente" si riferisca a tutte le fattispecie ivi descritte, compresa la "lavorazione su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente"(conf.:Cass. Civ. Sz. III, 25.8.2014 n. 18186).

Alla stregua dei criteri rivenienti dai dati testuali legislativi, emerge ladifferenza fra ilcontratto di subappalto - ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dell'assetto imprenditoriale dell'impresa subappaltatrice nell'attività dell'impresa aggiudicataria dell'appalto - ed ilcontratto di subfornitura, il quale prevede l'inserimento del subfornitore in un determinato livello del processo produttivo, sotto le direttive del fornitore che determinano ladipendenza tecnicadel subfornitorequanto aprogetto,specificheeknow howdi realizzazione della subfornitura.

La rilevanza delladipendenza tecnicaè insita nel fatto che la lavorazione affidata in subfornitura interviene necessariamente ad un determinato livello (più o meno avanzato) del processo di produzione interno ed in vista della commercializzazione del prodotto-finito su un mercato, che è soltanto del fornitore e non anche del subfornitore.

Conseguentemente, è proprio l'inserimento del subfornitore nel ciclo produttivo del fornitore a richiedere che la lavorazione da parte del primo avvenga secondo la progettualità e le direttive tecniche impartite dal secondo (rispondenti alle esigenze di mercato da quest'ultimo intercettate), per cui la cosiddettadipendenza tecnica– da valutarsi, come è ovvio, caso per caso ed in rapporto alla natura della lavorazione in concreto affidata in subfornitura- si pone come il risvolto operativo attraverso il quale normalmente si denota la dipendenza economica, di cui è elemento qualificante e sintomatico.

Sul piano contrattuale, questo elemento diversifica ilrapporto di subfornitura commerciale(suscettibile di essere realizzato attraverso altri schemi negoziali) dalsub- appalto d'opera o di servizi, nel quale il sub-appaltatore è chiamato, nel raggiungimento del risultato, aduna prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa ed imprenditoriale, ma anche tecnico-esecutiva,con conseguente maggior ampiezza della sua responsabilità per i vizi della cosa e per la sua non perfetta rispondenza a quanto convenuto.

Si perviene alla conclusione secondo cuila dichiarazione di non avvalersi di subappalatori non possa essere ritenuta come perfettamente equipollente alla dichiarazione di non voler ricorrere alla subfornitura, come invece sembra ritenere parte ricorrente.

Pertanto, applicando le precitate coordinate ermeneutiche al caso di specie, si può ritenere chela dichiarazione di non voler ricorrere al subappalto, resa dalla odierna controinteressata nel DGUE,non può ritenersi preclusiva anche della facoltà di avvalersi di aziende esterne per l'acquisizione di prodotti parte della fornitura, da consegnare poi alla P.A. per l'esecuzione della prestazione oggetto dell'appalto".

Sitografia:
www.giustizia-amministrativa.it
www.giurisprudenzappalti.it