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Semplificazioni anche nelle verifiche antimafia

Synetich Srl

 

L'articolo 3 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 non contiene una vera e propria rivisitazione - in chiave derogatoria - dell'intera disciplina che regola i controlli eseguiti dalle PPA sulle imprese affidatarie dei contratti pubblici, dal momento che si fonda sul presupposto che una loro semplificazione possa contribuire sensibilmente alla celerità degli interventi di rilancio dell'economia nella fase post Covid-19. Conseguentemente, tali norme avranno una efficacia circoscritta nel tempo, ossia saranno applicabili solo fino al 31 luglio 2021.

Il presupposto d'urgenza come regola generale

Dall'entrata in vigore della disposizione, vale a dire dal 17 luglio 2020, ricorrerà sempre il presupposto dell'urgenza per l'acquisizione della documentazione antimafia, quindi potrà essere consentita l'erogazione di benefici economici, in forma di erogazioni, contributi, sovvenzioni, finanziamenti, prestiti, agevolazioni e pagamenti da parte di Pubbliche amministrazioni, anche se il rilascio di tale documentazione non dovesse avvenire in seguito alla consultazione della banca dati nazionale antimafia.

 
L'informativa liberatoria provvisoria…

La banca dati rilascerà alle stazioni appaltanti un'informativa liberatoria provvisoria per consentire la stipula dei contratti di appalto di lavori, forniture e servizi. Una volta consultato il database del Ministero dell'interno, non sarà così necessario attendere i tempi ordinari per il completamento delle verifiche prefettizie: 30 giorni nell'ipotesi della comunicazione antimafia, dai 30 ai 45 giorni in quello dell'informazione antimafia) anche quando il soggetto risulti non censito. La vera novità risiede proprio in quest'ultimo aspetto. La Pa potrà quindi procedere con la stipulazione del contratto, anche se in condizione risolutiva, come del resto avviene di norma alla scadenza dei termini concessi al Prefetto per i controlli, che dovranno in ogni caso essere portati a termine entro 30 giorni; inoltre, al pari di quanto è accaduto finora, nel caso in cui dovesse essere accertata una causa ostativa alla stipula, sarà la stessa Pa a doversi occupare della recessione dai contratti, con le eccezioni del pagamento delle prestazioni già eseguite (anche se la norma si riferisca alle sole "opere", come nel Codice antimafia) e del rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti dell'utile conseguito. La conditio sine qua non per evitare la recessione dal contratto è che l'opera sia in corso di ultimazione o che si tratti di forniture o servizi ritenuti essenziali per il perseguimento dell'interesse pubblico e il prestatore non sia sostituibile in tempi rapidi, come previsto dall'articolo 94, commi 3 e 4, del Dlgs. n. 159/2011 e dall'articolo 32, comma 10, del decreto-legge n. 32/2014. Tuttavia, la portata della misura semplificatoria è drasticamente ridimensionata in quanto si è stabilito che la liberatoria non potrà essere rilasciata all'istante, quando la banca dati avrà rilevato, a carico del soggetto sottoposto a verifica, misure di prevenzione - o anche solo proposte - o tentativi di infiltrazione mafiosa deducibili dalle situazioni indicate dall'articolo 84, comma 4, lettere a), b) e c) del Codice antimafia: applicazione di una misura cautelare o presenza di sentenze di condanna, anche non definitive, per turbata libertà degli incanti o del procedimento di scelta del contraente, intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro, estorsione, truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche, usura, riciclaggio, impiego di denaro, di beni o di utilità di provenienza illecita, associazione per delinquere e trasferimento fraudolento ed ingiustificato di valori, oppure - ancora - omessa denuncia di fatti di concussione o estorsione. Pertanto, in tali circostanze, che oltretutto rappresentano la maggior parte delle situazioni ostative al momento del rilascio della documentazione antimafia, non sarà possibile avvalersi della liberatoria provvisoria, ma, in ragione del fatto che la norma non dispone nulla al riguardo, bisognerà attendere gli accertamenti prefettizi del caso, secondo le regole tradizionali contenute negli articoli 88, comma 2, e 92, comma 2, del Codice antimafia.

 
…Porta delle perplessità interpretative

Al di là di questa semplificazione, la disposizione è comunque esposta ad alcune criticità:

  • l'espressione adoperata per denominare la nuova documentazione, in quanto il termine "informativa" sembra infatti suggerire la sola ipotesi dell'informativa antimafia, vale a dire della documentazione che, in genere, viene richiesta dalle stazioni appaltanti prima della stipulazione dei contratti di appalto al di sopra della soglia Ue e dell'autorizzazione dei subappalti con valore superiore a 150 mila euro. E se così fosse resterebbe escluso dall'ambito di applicazione dell'agevolazione la diversa ipotesi della comunicazione antimafia, necessaria invece per la stipula dei contratti di appalto sotto-soglia Ue. In realtà, ragione sistematiche favoriscono un'interpretazione che intende riferirsi a entrambe le tipologie di documentazione, soprattutto in considerazione del fatto che il decreto Semplificazioni ha effettuato uno snellimento procedurale proprio degli affidamenti sotto-soglia e, pertanto, non vi sarebbe stato alcun motivo di escludere tali settori dall'ambito della informativa liberatoria provvisoria;
  • un ulteriore elemento di criticità è rappresentato dalle modalità di rilascio della informativa liberatoria provvisoria. In più punti l'articolo 3 del decreto-legge si riferisce alla consultazione della banca dati nazionale unica antimafia (e sin qui nulla da ridere), per poi però chiamare in causa anche "tutte le ulteriori banche dati disponibili", e quindi con riferimento a quelle con una possibile problematica di corretta individuazione. Inoltre, da un punto di vista sistematico, bisogna tener conto che il decreto-legge contiene una serie di deroghe al Codice dei contratti come ad esempio l'articolo 2 che, per l'affidamento degli appalti sopra-soglia, consente alle amministrazioni di “aggirare” le regole procedurali ordinarie, "fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159". Tuttavia, le misure di semplificazione per il rilascio della documentazione antimafia non sono state inserite nel Codice a causa della loro circoscrizione temporale che, chiaramente, ne limita l'efficacia nel tempo; e quindi, come ormai la tradizione insegna, sono entrate a far parte di quel mondo ordinamentale parallelo rispetto ai testi delle discipline di riferimento. Per tali ragioni sarebbe stato quindi più corretto specificare che le deroghe al Codice dei contratti sono ammesse a condizione che vengano comunque rispettate le disposizioni della disciplina antimafia e le relative semplificazioni previste anche dal Dl n. 76/2020;
  • infine, vero è che il rilascio dell'informativa liberatoria provvisoria favorisce un eventuale risparmio di tempo nella gestione di una gara d'appalto, ma allo stesso tempo deve fare i conti con la diversa tempistica legata all'accertamento degli altri requisiti di ordine generale indicati dall'articolo 80 del Codice dei contratti, rischiando così di vanificare la semplificazione che si è cercato di ottenere con il nuovo decreto.
 
Come risolverle?

Questi dubbi interpretativi sono però chiarificabili sia con i lavori parlamentari di conversione del decreto, sia con un provvedimento del Ministro dell'interno che potrà essere adottato entro quindici giorni successivi dalla data di entrata in vigore del decreto-legge per individuare e implementare ulteriori misure di semplificazione con riguardo alla competenza delle Prefetture in materia di rilascio della documentazione antimafia.

 
I protocolli di legalità

L'ultimo comma dell'articolo 3 del decreto Semplificazioni è riservato invece a una modifica diretta del Codice antimafia, costituita dall'introduzione dell'articolo 83-bis. Nonostante la sua collocazione all'interno del Dl. n. 76/2020, non è chiara la semplificazione portata dalla disposizione, in quanto si limita, de facto, a riprendere contenuti già presenti, ma in ordine sparso, nell'ordinamento. In sequenza, la nuova disposizione riconosce la possibilità, da parte del Ministero dell'interno, di sottoscrivere protocolli, intese e affini per prevenire e contrastare i fenomeni di criminalità organizzata "anche allo scopo di estendere convenzionalmente il ricorso alla documentazione antimafia". Sebbene il loro utilizzo abbia sempre posto qualche dubbio di legittimità, nulla da segnalare sin qui.  La singolarità è da ricercare, da un lato, nella previsione di un'ulteriore possibilità che tali accordi possano essere siglati anche con imprese di rilevanza strategica per l'economia nazionale, con associazioni delle categorie produttive, economiche o imprenditoriali, maggiormente rappresentative a livello nazionale. Dall'altro, il fatto che gli stessi accordi possano determinare le soglie di valore oltre le quali è prevista l'attivazione di obblighi fissati dal protocollo e, in questo senso, fissare, eventualmente, regole antimafia più stringenti, nonostante non sia una vera e propria legge. La prima di queste due previsioni è una diretta conseguenza della sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato 20 gennaio 2020, n. 452, attraverso cui è stato consolidato che l'acquisizione - prevista da un protocollo di legalità - di una informativa antimafia da parte di un soggetto privato è da ritenersi illegittima. Infine, come scritto in precedenza, gli ulteriori due commi dell'articolo 83-bis si limitano a riportare, entro i confini del Dlgs. n. 159/2011, disposizioni racchiuse in altre fonti di legge: si afferma nuovamente che l'iscrizione sia nelle white-list (articolo 1, comma 52, della legge n. 190/2012, e articolo 7, Dpcm 24 novembre 2016), sia nell'anagrafe antimafia degli esecutori istituita nell'ambito della ricostruzione post sisma del 2016 (articolo 30, comma 10, del d.l. n. 189/2016, conv. dalla legge n. 229/2016) equivalga al rilascio dell'informazione antimafia.  Il terzo e ultimo comma dell'articolo 83-bis del Codice antimafia non presenta alcuna differenza con il comma 17 dell'articolo 1 della legge anticorruzione, in quanto entrambe le disposizioni riportano le seguenti parole: "Le stazioni appaltanti prevedono negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto dei protocolli di legalità costituisce causa di esclusione dalla gara o di risoluzione del contratto". 

 

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