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Il ritardo nel pagamento del contributo ANAC è causa di esclusione

Synetich Srl

 

Il bando di una gara d'appalto riportava queste parole:

L'omessa presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell'art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta".

Un'impresa viene esclusa, successivamente al soccorso istruttorio, perché il versamento del contributo ANAC è avvenuto in data posteriore alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta. L'assenza di comunicazioni sul sito ANAC riguardanti il malfunzionamento della piattaforma porta all'esclusione dell'impresa che decide di presentare ricorso.  

 
Le motivazioni del respingimento

Il ricorso per l'esclusione viene respinto da Tar Calabria, Reggio Calabria, 29/ 06/ 2021, n. 573 con le seguenti motivazioni: 

  • la commissione di gara, non essendo entrata in possesso degli atti del documento attestante il versamento del contributo per cui è causa, ha attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dell'art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016;

  • in aggiunta, vero è che l'odierna ricorrente ha prodotto la prova dell'avvenuto versamento all'ANAC, ma questo è stato effettuato solo 21 aprile 2021, ossia due giorni dopo la scadenza del termine indicato come tassativo dalla legge di gara.  

Come correttamente evidenziato dalla difesa della resistente amministrazione, l'art. 10 del bando prevedeva che:

É fatto obbligo ai concorrenti, a pena di esclusione, di provvedere al versamento della contribuzione prevista dall'art. 1, commi 65 e 67 della Legge 266/2005, da effettuarsi secondo le modalità previste dalla Delibera dell'Autorità del 18/12/2019 n. 1197".

Mentre il punto successivo del disciplinare precisava che:

L'omessa presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell'art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta".
 
Sentenze passate in aiuto

In linea con l'insegnamento della prevalente giurisprudenza, lo stesso Collegio aveva già evidenziato -attraverso le sentenze nn. 543 e 544 del 15 settembre 2020 - che:

  • "fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l'omesso versamento del contributo Anac non comporta, in linea di principio, l'estromissione dalla gara;

  • ciò viene supportato anche dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE - sentenza 2 giugno 2016, C 27/15 - sentenza “Pippo Rizzo” - nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano a una regola dell'ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l'operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”;

  • conseguentemente, in presenza di una omissione, dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all'art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento sicuramente estraneo all'alveo dell'offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell'impresa partecipante” (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386).  

 
In conclusione

Alla luce di queste considerazioni, il fatto che nelle leggi di gara fosse prevista la sanzione espulsiva riguardo alla violazione dell'obbligo di effettuare il versamento del contributo ANAC, e fosse anche circoscritta la possibilità di effettuare il pagamento entro il termine per la presentazione delle offerte, rende inapplicabile la censura dell'operato della commissione di gara. E quindi, una volta riscontrato all'esito del soccorso istruttorio che la criticità imputata alla concorrente non era una mera carenza di produzione documentale, ma piuttosto l'inosservanza di un termine perentorio, la commissione ha correttamente ritenuto non adempiuta la prescrizione di gara ed applicato la sanzione prevista.

 

Linkografia:

giurisprudenzappalti.it