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Responsabilità P.A. da provvedimento illegittimo: due interessanti pronunce sulla fondatezza di pretese risarcitorie del danno

Federica Dascoli

Responsabilità P.A. da provvedimento illegittimo: nello stesso giorno due interessanti pronunce con epilogo diametralmente opposto, utili a comprender quali sono i presupposti per la sussistenza e la risarcibilità delle diverse forme di danno (nel particolare danno emergente, lucro cessante, danno curriculare).

Ecco i contenuti della prima sentenza,Tar Emilia Romagna, Parma, sez. I, 10 marzo 2018, n. 81, la quale accogliendo l'istanza risarcitoria compie un'accurata panoramica degli istituiti applicabili, e secondo la quale "va richiamato (poiché profilo controverso nel presente giudizio) l'orientamento giurisprudenziale ormai consolidato in base al quale "inquadrando la responsabilità della P.A. da provvedimento illegittimo nell'ambito del modello aquiliano, ilprivato può provare la colpa dell'amministrazione anche semplicemente dimostrando l'illegittimità del provvedimento lesivo,illegittimità la quale, pur non identificandosi nella colpa, costituisce, tuttavia, un indizio (grave, preciso e concordante) idoneo a fondare una presunzione (semplice) di colpa che l'amministrazione può vincere dimostrando elementi concreti da cui possa evincersi la scusabilità dell'errore compiuto(Sul punto -ex multis -: Cons. Stato, IV, 16 aprile 2016, n. 1347; id., VI, 4 settembre 2015, n. 4115id., VI, 16 aprile 2015, n. 1944)". (Consiglio di Stato, questa Sezione, sentenza n. 3858 del 7 giugno 2016)" (Cons. Stato, Sez. V, 22 novembre 2017, n. 5444).

Tale prova dell'errore scusabile non è fornita dall'Amministrazione che si limita a negare la configurabilità di tale presupposto senza nulla allegare a sostegno della tesi che ciò fosse determinato da "scarsa chiarezza della normativa applicabile, dalle interpretazioni normative correnti, dalla complessità dei fatti esaminati, dall'influenza determinante dei comportamenti altrui, etc..." (TAR Piemonte, Sez. I, 27 giugno 2014, n. 1140).

L'accertata illegittimità della disposta aggiudicazione, dalla quale origina la lesione della posizione della ricorrente, determina l'astratta risarcibilità della lesione lamentata, ovvero, del danno da mancata aggiudicazione che, come precisato dalla stessa giurisprudenza già richiamata "si identifica con l'interesse c.d. positivo, che ricomprende sia il mancato profitto(che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto),sia il danno c.d. curricolare(ovvero il pregiudizio subìto dall'impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell'immagine professionale per non poter indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto)" (Cons. Stato, n. 5444/2017).

Non anche del danno emergentespecificato dalla ricorrente nelle spese sostenute in vista della partecipazione alla gara e per la redazione dell'offerta (pag. 14 del ricorso)poiché, come pacifico in giurisprudenza,la partecipazione alle gare pubbliche implica per le imprese la sopportazione di costi che, di norma, restano a carico delle stesse, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione(ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 1 aprile 2015, n. 1708).

I suesposti presupposti, compresi l'accertata illegittimità dell'agire amministrativo e la colpa dell'amministrazione, non sono, tuttavia, sufficienti ai fini dell'integrale accoglimento della domanda risarcitoria poiché in tema di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, "ai sensi degli artt. 30,40 e 124, comma 1, c.p.a.,il danneggiato deve offrire la prova dell'an e del quantum del danno che assume di aver sofferto e, quindi, l'effettiva prova del danno subito, che non può essere basato su mere asserzioni, ma sui pregiudizi reali concretamente subiti e specificamente allegati" (Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5384. Nei medesimi sensi Cons. Stato, Sez. V, 8 agosto 2014, n. 4248; Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2195; Sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725; Sez. III, 16 settembre 2013, n. 4574; Sez. V, 7 giugno 2013, n. 3135; Sez. V, 3 giugno 2013, n. 3035; Cons. giust. amm., 11 marzo 2013, n. 324; Ad. plen., 13 novembre 2013, n. 25, Ad. plen., 25 settembre 2013, n. 21; Ad. plen., 19 aprile 2013, n. 7; Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3; Cass. civ., sez. un., 23 marzo 2011, n. 6594; sez. un., 11 gennaio 2008, n. 576 e 582; Corte di giustizia UE, Sez. III, 30 settembre 2010, C-314/2009; 10 gennaio 2008, C-70/06; 14 ottobre 2004, C-275/03).

Tale prova si rende necessaria poiché, come autorevolmente affermato "nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento(ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.); quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra amministrazione e privato la quale contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale dall'art. 2697, primo comma, c.c." (Cons. Stato, Ad. Plen. 12 maggio 2017, n. 2).

il Collegio non può che prendere atto dell'abbandonoda parte della giurisprudenza del criterio forfetario in un primo tempo invocato dalla ricorrente(ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 13 dicembre 2013, n. 6000)riconoscendo la necessità che la danneggiata dia prova rigorosa dell'utile che avrebbe conseguito in caso di aggiudicazione dell'appalto(ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 14 marzo 2016, n. 992).

Il danno in questione non può, tuttavia, essere quantificato nei termini allegati dalla ricorrente atteso cheil principio dell'integrale ristoro del mancato utile deve essere coordinato con la previsione di cui al 3° comma dell'art. 30 c.p.a. ove, in tema di determinazione del risarcimento dovuto,viene richiesto al giudice di valutare "tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento dei mezzi di tutela previsti".

Quanto, infine, al c.d.dannocurricularela ricorrente lo allega specificandolo nella misura del 5% ma senza offrire una puntuale prova circa il reale pregiudizio derivatele dal lamentato mancato arricchimento delcurriculumaziendale.
In materia la giurisprudenza ha già avuto modo di osservare che "il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulle somme liquidate a titolo di lucro cessante" (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 21 giugno 2017, n. 7274): prova non fornita dalla ricorrente che si limita ad allegate tale pregiudizio.

Tuttavia, deve riconoscersi che la giurisprudenza ha, altresì, rilevato che "il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico(anche a prescindere dal lucro che l'impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante), possa essere, comunque,fonte per l'impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e, quindi, la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti" (Cons. Stato, Ad. Plen., 12 maggio 2017, n. 2).
Ciò premesso si ritiene che il danno in questione, in quanto certo nell'an, possa essere liquidato in via equitativa in un importo pari all'1% della base d'asta al netto del ribasso offerto.

Sulle somme così determinate(ristoro del mancato utile e del dannocurriculare),trattandosi di debito di valore,dovrà essere determinata la rivalutazione monetariae, dalla data di pubblicazione della presente sentenza, in presenza di un debito divenuto di valuta,dovranno essere corrisposti gli interessi legali fino al soddisfo.

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Qui invece la seconda sentenza,Tar Toscana Firenze, sez. I, 19 marzo 2018, n. 403, che sulla base dei medesimi principi respinge invece la richiesta risarcitoria.

"Il Collegio rileva che le opere oggetto della contestata aggiudicazione sono state ultimate.

Pertanto, la società istante non potrebbe ricevere alcun vantaggio dalla domanda di annullamento degli atti impugnati, proposta con il ricorso principale e con i motivi aggiunti, non essendo più possibile il subentro nell'appalto dei lavori in questione, ovvero non essendo più dato conseguire una tutela in forma specifica.

Deve peraltro soggiungersi che l'impossibilità di conseguire la tutela in forma specifica non è sufficiente per ritenere configurabile l'ipotesi di sopravvenuta carenza di interesse ex art. 35, comma 1, lett. c), del codice del processo amministrativo.L'ordinamento processuale amministrativo prevede infatti un'ipotesi di "sopravvivenza" dell'interesse ad agire – che quale condizione dell'azione deve permanere sino al passaggio in decisione della causa – anche quando l'annullamento non avrebbe alcuna utilità per il ricorrente, e precisamente quando comunque quest'ultimo possa vantare un "interesse ai fini risarcitori".

Se dunque è venuto meno l'interesse ad ottenere la rimozione degli effetti della gara in conseguenza dell'avvenuta esecuzione del contratto di appalto, il ricorso è sostenuto dall'interesse riconducibile alla pretesa di risarcimento in forma pecuniaria.
Occorre quindi esaminare la domanda di condanna al risarcimento del danno per equivalente economico, rispetto alla quale valgono le seguenti considerazioni.

La ricorrente ha quantificato il pregiudizio economico subito nella misura forfettaria del 10% a titolo di lucro cessante (di cui il 7% corrispondente alla certezza che nell'ipotetica gara emendata dai vizi riscontrati la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria ed il 3% corrispondente alla perdita di chance) e del 5% a titolo di danno curriculare(si vedano la pagina 8 della memoria difensiva depositata in giudizio il 16.2.2018 e la pagina 17 dei motivi aggiunti).
Orbene, l'ammontare dell'utile presunto è semplicemente affermato, ma non risulta, né è ricavabile, da alcuno dei documenti di causa; la ricorrente non ha fornito prova sulla quantificazione del danno ma ha fatto solo ricorso a criteri forfettari: la stessa deve invece "offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento e la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità – o di estrema difficoltà – di una precisa prova sull'ammontare del danno"(Cons. Stato, A.P., 12.5.2017, n. 2).

D'altro canto il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa.

Alla medesima conclusione si perviene con riferimento al danno curriculare.La prova del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, per la configurazione delle quali non occorre che l'esistenza del fatto ignoto rappresenti l'unica conseguenza possibile di quello noto, secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva, ma è sufficiente che dal fatto noto sia desumibile univocamente quello ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull'id quod plerumque accidit,sicché il giudice può trarre il suo libero convincimento dall'apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purché dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza, mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici o su stime di massima. Ne discende che va esclusa la pretesa di ottenere l'equivalente di una certa percentuale forfettaria dell'importo a base d'asta, in quanto tale criterio non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata: anche per il danno curriculare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (TAR Calabria, Catanzaro, I, 6.2.2018, n. 332). Anche questo TAR ha avuto modo recentemente di precisare che nell'azione di responsabilità per danni da aggiudicazione illegittimail principio dispositivo opera con pienezza, in quanto non sussiste la necessità di equilibrare asimmetrie informative tra Pubblica amministrazione e privato; ed anzi il criterio della "vicinanza alla prova" implica la piena operatività del criterio di distribuzione dell'onere probatorio sancito dall'art. 2697 cod. civ. (TAR Toscana, I, 25.1.2018, n. 110).

In conclusione, il difetto di prova in ordine alquantumdel pregiudizio economico subito comporta la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti, a prescindere dalla trattazione delle censure mosse dalla ricorrente avverso gli atti impugnati".

Fonte (giurisprudenzappalti.it)