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Quali sono le differenze tra Contratto di outsourcing e subappalto

Federica Dascoli

Il caso riguarda una gara per l'affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo bandita con il vecchio codice,e la violazione da parte del ricorrente del divieto di subappalto imposto dalla disciplina di gara, il quale ha inteso affidare in outsourcingun applicativo informatico per la gestione dei sinistri.
Non solo, però, il mero utilizzo un semplice software proveniente da un soggetto terzo, bensì anche, e soprattutto, "know how", "competenze" e "strutture" proprie di detto soggetto..

Ecco come la pensa ilConsiglio di Stato, sez. V, 03 aprile 2018, n. 2073

La disciplina del subappalto "orbita intorno ad una nozione sostanziale e non meramente formale di subappalto; pertanto, a prescindere, dalnomen iuris, èda considerarsi subappalto, ai fini delle norme sui contratti pubblici, qualunque tipo di contratto che intercorra tra l'appaltatore e un terzo in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non siano eseguite dall'appaltatore con la propria organizzazione, bensì mediante la manodopera prestata da soggetti giuridici distinti, in relazione ai quali si pone l'esigenza che siano qualificati e in regola con i requisiti di ordine generale, non sussiste sub-appalto soltanto laddove le prestazioni siano eseguite dall'appaltatore in proprio, tramite la propria organizzazione imprenditoriale.

Il contratto in esame non può sfuggire dal divieto di subappalto in quanto "contratto di outsourcing",il quale descrive soltanto il fenomeno mediante il quale si comprendono tutte le possibili tecniche con cui un'impresa dismette la gestione diretta di alcuni segmenti dell'attività produttiva e dei servizi estranei alle competenze di base (c.d.core business).

L'outsourcingsi manifesta sia appaltando a terzi l'espletamento del servizio, sia cedendo un ramo di azienda (cfr. Corte di Cassazione, Sez. Lav., 2 ottobre 2006, n. 21287); in particolare, con la cessione di un ramo di azienda si determina il trasferimento di un segmento dell'organizzazione produttiva dotato di autonoma e persistente funzionalità, mentre con l'appalto di opere e di servizi, invece, il committente non dismette un segmento produttivo, ma si avvale dei prodotti e dei servizi che gli necessitano, che gli sono forniti da altra impresa che li produce avvalendosi di una propria organizzazione imprenditoriale.

Nel caso di specie, risultando esplicitamente esclusa, per contratto, l'ipotesi della cessione del ramo d'azienda, la natura del rapporto giuridico tra ALFA e BETA non può che essere qualificata come appalto e, nella specie, subappalto, vietato ai sensi della normativa di gara, così come rilevato dal giudice di prime cure.

In questo senso, il contratto dioutsourcingin contestazione, poiché esclude espressamente una cessione di ramo d'azienda, non può che costituire una forma di subappalto atteso che l'aggiudicatario non prevede di eseguire in proprio le specifiche prestazioni di manutenzione e implementazione del sistema gestionale Previass Care, affidandole invece al suooutsourcerBETA, il quale, come detto, resta un soggetto imprenditoriale giuridicamente ed economicamente distinto dall'aspirante appaltatore".

Qui è disponibilela sentenza del giudice di prime cure.

Fonte:
www.giustizia-amministrativa.it
www.giurisprudenzappalti.it