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Qual è la corretta interpretazione dell'art. 97, comma 2, lettera b), del d.lgs. n. 50/2016 ai fini del calcolo della soglia di anomalia?

Federica Dascoli

La risposta delTar Toscana, Firenze, sez. I, 10 aprile 2018, n. 510, è decisamente in contrasto con quanto statuito dalConsiglio di Stato, sez. V, 23 gennaio 2018, n. 435

Ad ogni modo ecco la tesi sostenuta dal Tar fiorentino.

"Il Collegio ritiene che il meccanismo previsto dalla norma in esame (oggetto di opposte ricostruzioni giurisprudenziali: cfr. TAR Piemonte, sez. II, 8 marzo 2017, n. 327 (confermata dal Consiglio di Stato, n.d.r.); sez. II, 21 aprile 2017, n. 538; Tar Sicilia – Palermo, sez. II, 19 settembre 2017, n. 2196) vada inteso nel suo senso letterale, che prevede due distinte operazioni:

– un primo calcolo della media, per la quale si opera il cd. "taglio delle ali" (ossia un calcolo del dieci per cento arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso);

– un secondo calcolo non della media, ma della somma di tutte le offerte, in funzione di controllo, per il quale non è previsto il previo taglio delle ali e che serve a effettuare una decurtazione percentuale (dalla media precedentemente calcolata) della prima cifra dopo la virgola, solamente ove questa sia dispari.

Infatti la norma esclude espressamente le ali per la prima operazione, mentre riconduce alla seconda operazione "i ribassi offerti dai concorrenti ammessi", senza ribadire a quest'ultimo riguardo la "esclusione del dieci per cento" prevista per la prima operazione di calcolo. In tal modo il legislatore sancisce la regola del taglio delle ali solo per la determinazione della media aritmetica dei ribassi percentuali, e non anche ai fini della successiva somma dei ribassi offerti.

La strada di un'interpretazione rigorosamente letterale appare anzitutto conforme a una prioritaria esigenza di certezza, che acquista anche particolare rilievo nel settore delle gare pubbliche, nel quale una produzione normativa reiteratamente innovativa e non sempre ben coordinata onera i funzionari delle stazioni appaltanti in misura superiore a quello che può essere un ragionevole standard di esigibilità.

Al riguardo, è appena il caso di osservare che non potrebbe cogliere nel segno l'obiezione teleologica relativa all'irragionevole aleatorietà dell'esito di questo meccanismo, ove si consideri che tale aleatorietà (del resto evidente già nella previsione del sorteggio tra i diversi possibili metodi previsti dalla norma) rientra invece pienamente nel vero scopo della disposizione, che è quello di assicurare la piena imprevedibilità dell'esito della gara, con sacrificio degli altri valori in gioco. Scelta, questa, che rientra nella discrezionalità del legislatore e non è sindacabile da questo giudice (vincolato alle scelte del legislatore: art. 101 Cost.), non apparendo essa manifestamente irragionevole, ove si considerino le peculiari e notorie problematiche relative all'esigenza della legalità nel settore delle pubbliche gare (TAR Lazio, Roma, II quater, 27.10.2017, n. 10752).

Peraltro, la Corte di Cassazione ha ribadito da sempre la supremazia del criterio della interpretazione letterale: l'art. 12, comma 1, disp. gen. cod. civ. (R.D. 16 marzo 1942, n. 262) dispone che il primo canone interpretativo della norma giuridica è quello letterale, dovendosi attribuire alla legge il senso "fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse"; le Sezioni Unite della Cassazione (già con la sentenza 5.7.1982, n. 4000) hanno affermato il primato dell'interpretazione letterale sugli altri criteri ermeneutici, il cui impiego ha carattere sussidiario a causa della loro funzione ausiliaria e secondaria, riflettendo l'ordine con cui i diversi criteri interpretativi sono enunciati dall'art. 12 preleggi, secondo una gerarchia di valori non alterabile. L'indagine per la corretta interpretazione di una disposizione legislativa deve essere condotta pertanto, in via primaria, sul significato lessicale della stessa (Cass., S.U., 25.2.2010, n. 15208)".

Fonte:
www.giustizia-amministrativa.it
www.giurisprudenzappalti.it