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No all'avvalimento doppio, sì al plurimo e al frazionato

Synetich Srl

 

Il Consiglio di Stato sentenzia: il progettista incaricato dal concorrente non può utilizzare le competenze e i requisiti di un altro tecnico. Nello specifico, un concorrente, per poter partecipare a una gara appaltante attraverso la collaborazione di un progettista esterno, deve avvalersi di un tecnico dotato delle competenze e dei requisiti richiesti dal bando. Dunque, il progettista incaricato non può a sua volta redigere un contratto di avvalimento con un altro progettista: questa è la conclusione cui è giunto il Consiglio di Stato con la sentenza 13/2020.

 
La controversia

I giudici sono stati chiamati a esprimersi riguardo a un contenzioso avvenuto quando era in vigore il vecchio Codice Appalti ma, per giungere a una conclusione, si sono serviti, ovviamente, del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.LGS 50/2016). La versione più recente della normativa vieta l'avvalimento a cascata, alternativa respinta anche da una buona parte della giurisprudenza precedente. Nel caso in questione, un raggruppamento transitorio di imprese si era aggiudicato una gara per la realizzazione di una centrale alimentata a biomasse per il teleriscaldamento dell'abitato. L'impresa esclusa aveva presentato ricorso in ragione del fatto che il raggruppamento aggiudicatario, in riferimento all'attività di progettazione, si fosse avvalso di una seconda impresa e di un progettista, entrambi privi dei requisiti richiesti dal bando stesso.
L'aggiudicatario, al contrario, si difendeva sostenendo che il progettista da lui incaricato avesse stipulato un regolare contratto di avvalimento e che le istanze dell'impresa esclusa dovessero essere respinte.

 
L'interpretazione dei giudici

I giudici, riesaminando il vecchio Codice Appalti, hanno osservato che per i contratti aventi per oggetto anche la progettazione, l'obbligo, per gli operatori economici privi dei dovuti requisiti, è di avvalersi di progettisti qualificati. E quindi, secondo l'interpretazione della normativa dei giudici, il progettista incaricato non rientra tra i soggetti che possono avvalersi dell'avvalimento. Conseguentemente il progettista incaricato deve essere considerato un prestatore d'opera professionale differenziato dalla struttura societaria formulante l'offerta e stipulante il contratto con la Stazione Appaltante. Del resto, come ha osservato il CdS, “non ha molto senso indicare un professionista sprovvisto dei requisiti, dato il carattere normalmente fiduciario del rapporto tra il committente e il professionista stesso”. Inoltre, i giudici hanno evidenziato che, già antecedentemente all'entrata in del nuovo Codice Appalti, buona parte della giurisprudenza riteneva illegittimo l'avvalimento a cascata.

 
Avvalimento plurimo e avvalimento frazionato

Il nuovo Codice Appalti ha sancito con disposizioni ancora più chiare ed evidenti questo divieto e ha vietato, in particolare, l'avvalimento per “il possesso della qualificazione dell'esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare”.

Tuttavia rimangono validi e legittimi, invece, l'avvalimento plurimo e l'avvalimento frazionato:

  • come suggerisce il termine tecnico, nel primo caso il concorrente si avvale di più di un soggetto;
  • nel secondo, invece, si avvale di un solo soggetto. Tuttavia questa situazione si contraddistingue per la particolarità che ognuno dei soggetti, presi singolarmente, non possiede il requisito, o i requisiti, di partecipazione ed è solo attraverso la cumulazione di questi ultimi che viene raggiunta la soglia richiesta.

 Sulla base di queste considerazioni, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso dell'impresa esclusa.

 

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