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La soglia di € 150.000 per dimostrare i requisiti in forma semplificata ex art. 90 del DPR 207/2010, con riferimento alle categorie specializzate, è riferita alle singole categorie scorporabili o all'intero valore dell'appalto?

Federica Dascoli

Un bando di gara, il cui importo a base d'asta era stato fissato in € 391.168,79 (Iva esclusa), così suddiviso:

  • € 319.304,29 nella categoria prevalente OG3 (Strade, autostrade, ponti, viadotti), classifica II;
  • € 78.864,50 nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria OG10 (Impianti per la trasformazione e distribuzione di energia elettrica), classifica I.

Il ricorrente viene escluso dalla gara in quanto non ha manifestato la volontà di ricorrere al cd. subappalto necessario, non essendo in possesso dell'attestazione SOA  per la categoria scorporabile.
Il ricorrente, tuttavia, aveva dimostrato la propria capacità tecnica attraverso i requisiti che in base all'art. 90 comma 1 del DPR 207/2010.

Ecco la soluzione prospettata dal Tar Lombardia, Brescia, 17 settembre 2018, n. 859, secondo il quale la soglia di € 150.000 è riferita alle singole categorie scorporabili, e non all'intero valore dell'appalto...

Occorre premettere che le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria si suddividono in due gruppi:
(i) specializzate, generalmente con l'acronimo OG e in alcuni casi OS (v. allegato A al DPR 207/2010; art. 12 comma 2-b del DL 47/2014);
(ii) superspecializzate, generalmente con l'acronimo OS, oltre a OG11 (v. DM 248/2016; art. 89 comma 11 del Dlgs. 50/2016; art. 12 comma 1 del DL 47/2014).

Al di sopra della soglia di € 150.000 (v. art. 108 comma 3 del DPR 207/2010) le categorie superspecializzate esigono l'attestazione SOA in capo all'appaltatore, e il subappalto non può superare il 30% dell'importo (v. art. 105 comma 5 del Dlgs. 50/2016). Per le categorie specializzate, invece, la qualificazione può essere sostituita dal subappalto, purché l'importo della categoria scorporabile di cui non si possiede la qualificazione sia compreso nella classifica della categoria prevalente (v. art. 12 comma 2-b del DL 47/2014; art. 92 comma 1 del DPR 207/2010).

Al di sotto della soglia di € 150.000 è prevista (v. art. 92 comma 7 del DPR 207/2010) la possibilità di eseguire i lavori delle categorie superspecializzate senza l'attestazione SOA, quando sussistano i requisiti semplificati di capacità tecnica descritti dall'art. 90 comma 1 del DPR 207/2010 (lavori analoghi, costo del personale, attrezzature adeguate).

Si deve ritenere che della medesima disciplina di favore possano beneficiare a maggior ragione le categorie specializzate. Non sarebbe infatti ragionevole ipotizzare che, da sopra soglia a sotto soglia, l'ordinamento preveda un salto tra il massimo rigore e la massima semplificazione proprio per le categorie superspecializzate, che sono quelle più bisognose di controlli a causa della rilevante complessità tecnica, e mantenga invece fermi in posizione intermedia i requisiti delle categorie specializzate, che hanno un grado di complessità tecnica inferiore.

Un indizio formale in questo senso è contenuto nella parte finale dell'art. 12 comma 2-b del DL 47/2014, che, pur essendo riferito alle categorie specializzate, dichiara applicabile l'art. 92 comma 7 del DPR 207/2010, relativo alle categorie superspecializzate. La norma non è formulata in modo del tutto chiaro, perché contiene anche un riferimento al comma 1 dell'art. 12 del DL 47/2014, riguardante le categorie superspecializzate. Tuttavia, non sarebbe utile precisare che l'art. 92 comma 7 del DPR 207/2010 si applica alle categorie superspecializzate, trattandosi appunto di una norma scritta per tali categorie. Si deve invece ritenere che per il legislatore questa norma rappresenti uno strumento di carattere generale per superare le rigidità della qualificazione quando i lavori rimangano sotto soglia.

Non vi sono argomenti sistematici che contraddicano questa ricostruzione. È vero che per le categorie specializzate l'attestazione SOA può essere sostituita, sopra e sotto soglia, dal subappalto delle lavorazioni, ma di questa facoltà non si può fare un perno interpretativo per sostenere che i requisiti semplificati di capacità tecnica pareggerebbero per le categorie superspecializzate la funzione del subappalto nelle categorie specializzate. Da un lato, infatti, il subappalto è principalmente un aggravio per i singoli concorrenti, sia in termini organizzativi sia per la sottrazione di una parte del fatturato della gara, e dunque non può essere considerato equivalente alla facoltà di sfruttare da soli la capacità tecnica maturata in proprio. Dall'altro, non vi è alcun interesse pubblico a favorire, sotto soglia, le imprese che lavorano nelle categorie superspecializzate rispetto a quelle che lavorano nelle categorie specializzate.

Occorre precisare che la soglia di € 150.000 è riferita alle singole categorie scorporabili, e non all'intero valore dell'appalto (in questo senso sembra chiaro l'art. 12 comma 2-b del DL 47/2014).

Pertanto, nel caso della categoria OG10 (specializzata ma non superspecializzata) la richiesta del ricorrente di sostituire l'attestazione SOA mancante non con il subappalto ma con i requisiti semplificati ex art. 90 comma 1 del DPR 207/2010 si deve ritenere fondata.

Fonte:
www.giurisprudenzappalti.it
www.giustizia-amministrativa.it

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Redazione Synetich - 24/09/2018