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La determinazione a contrarre è idonea ad integrare la lettera d'invito?

Federica Dascoli

La determinazione a contrarre prevedeva che l'appalto sarebbe stato affidato con il criterio del minor prezzo espresso in percentuale sull'importo dei lavori posto a base di gara , ai sensi del comma 4, lettera a , art. 95 del D.lgs n.50 / 2016e ss., prevedendo l'esclusione delle offerte anormalmente basse, ai sensi dell'art. 97 comma 2 del medesimo decreto.

La successiva lettera d'invito prevedeva chequalora si fosse reputata un'offerta anormalmente bassa, a termini dell'art. 97 del D.Lgs.vo50/2016e ss.mm.ii., gli operatori economici avrebbero dovuto fornire, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul presso (recte:prezzo) o sui costi proposti, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.

Ecco come la pensa ilTar Sicilia, Catania, sez. I, 12 aprile 2018, n. 751:

"Premette il Collegio che, nel caso di specie, la lettera di invito, ovviamente successiva alla delibera a contrarre n. 494/17, pur richiamando quest'ultima nelle premesse, stabilisce l'aggiudicazione secondo il metodo dell'offerta con il minor prezzo, ai sensi del comma 4 dell'art. 95 del Codice dei contratti ed, espressamente, che << qualora si reputi che un'offerta sia anormalmente bassa, a termini dell'art. 97 del D.Lgs.vo 50/2016 e ss.mm.ii., gli operatori economici forniranno, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul presso (recte:prezzo) o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta".

Ciò posto, è da dire che per gli appalti sottosoglia il comma 8 dell'art. 97 del Codice degli appalti stabilisce che "per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci".

Da detta disposizione si evince che la facoltà di esclusione automatica non può mai essere "esercitata" nell'ipotesi in cui siano state presentate meno di dieci offerte.

Nel caso di specie, tale limite è stato superato, sicché, in linea teorica, è ben possibile accedere alla soluzione dell'esclusione automatica delle partecipanti.

Tuttavia, la norma è chiara nello stabilire che siffatto modo di esclusione presuppone una espressa previsione nel bando, mancando la quale non è comunque possibile escludere senza previe giustificazioni una partecipante.

In altri termini (cfr. Cons. Stato Sez. V, 30-10-2017, n. 4969) va riaffermato che <la facoltà di contemplare ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale– e a prescindere da qualunque verifica in concreto circa l'effettiva sostenibilità delle offerte stesse –rappresenti una facoltà eccettuale che deve pertanto risultare da inequivoche disposizioni della legge di gara>>.

<va escluso che una condizione di partecipazione ad una gara pubblica possa determinare l'automatica esclusione del concorrente, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio,laddove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di garae possa essere individuata solo mediante una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale o, comunque, all'esito di una non agevole operazione ermeneutica (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, III, 7 luglio 2017, n. 3364; id., III, 1 marzo 2017, n. 967; id., Ad. Plen. 27 luglio 2016, n. 20)>>.

(...)l'esclusione automatica avrebbe potuto essere comminata solo in presenza di una inequivoca previsione nel "bando" e, quindi, nel caso di specie nell'equipollente atto di manifestazione esterna della volontà dell'Amministrazione, vale a dire la lettera di invito.

La delibera a contrarre, per altro, in disparte la suapreminente rilevanza interna,seppur richiamata dalla lettera di invito,non esprime in nessun modo con la necessaria chiarezza che, a fronte di un parametro di anomalia, dovesse conseguire l'esclusione automatica dell'offerta, richiamandosi, senza nessun altra precisazione a una non pertinente disposizione contenuta nel comma 2 dell'art. 97.

Né, per altro, a fronte di una necessità di assoluta chiarezza, il Comune può trincerarsi nella sussistenza di un refuso, in quanto, ove mai rilevante, come chiarito, l'espressa disposizione contenuta nella lettera di invito, con effetto autolimitativo dell'Amministrazione, depone, invece, per la possibilità dei chiarimenti, ove l'offerta sia stata giudicata passibile di anomalia.

Fonte:
www.giustiazia-amministrativa.it
www.giurisprudenzappalti.it