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In caso di appalti riservati a cooperative sociali ex. art. 112 del Codice dei contratti, è ammissibile l'istituto dell'avvalimento?

Federica Dascoli

Il ricorrente lamenta l'illegittimoricorso al contratto di avvalimento per il prestito di requisiti da parte di una S.r.l., che ha natura giuridica diversa, in violazione della par condicio e della finalità solidaristica sottostante la norma sopra richiamata.

Ecco la risposta delTar Campania, Napoli, sez. V, 03 aprile 2018, n. 2144, ma, come vedremo a fine articolo, a nostro avviso rimane un "ma", che il Tar partenopeo non ha inteso indagare.

"La figura dell'avvalimento ha incontrato il favor del legislatore, dapprima a livello comunitario (ai sensi degli artt. 47 e 48 della Direttiva 2004/18/CE) poi nazionale, costituendo uno strumento per consentire ai concorrenti, che non dispongano dei requisiti richiesti (nella specie, di capacità economica-finanziario e tecnica-professionale), di partecipare alle gare di appalto, nell'ottica di assicurare la massima concorrenza. Proprio in ragione della sua ampia portata, l'avvalimento è considerato istituto con un ambito applicativo generale (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4764; id., Sez. III, 13 ottobre 2014, n. 5057; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 1° febbraio 2017, n. 62) e, in quanto tale, non tollera interpretazioni limitative volte a restringerne l'applicabilità, ad eccezione dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e all'onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti.

A ciò conseguel'obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale e le clausole dei bandi di gara in senso conforme ai principi comunitari(c.d. criterio dell'interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori (cfr. Corte di Giustizia, 10 ottobre 2013, in causa C-94/12; Corte di Giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14; Consiglio di Stato, sez. V, 11/05/2017, n. 2184).

Ne discende anche che lefattispecie normative in cui non è ammesso il ricorso all'avvalimento(cfr., ad esempio, l'art. 89, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016),costituendo eccezioni alla regola generale, vanno interpretate restrittivamente(cfr. T.A.R. Veneto, Sez. II, 13 maggio 2016, n. 479),tenuto conto che i limiti all'avvalimento in tanto si possono giustificare, in quanto vi sia l'esigenza di fornire idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti(cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 636; id., Sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; id., Sez. V, 21/03/2017, n. 1295).

In particolare, secondo la Corte di Giustizia, il diritto sancito agli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3 della direttiva 2004/18 (l'avvalimento), "tenuto conto dell'importanza che esso riveste nell'ambito della normativa dell'Unione in materia di appalti pubblici, pone una regola generale di cui le amministrazioni aggiudicatrici devono tener conto allorché esercitano le loro competenze di verifica dell'idoneità dell'offerente ad eseguire un determinato appalto", che "non può essere interpretata [...] nel senso che solo in via di eccezione un operatore economico può fare ricorso alle capacità di soggetti terzi".

Né la prospettazione elaborata dall'instante è evincibile dall'art. 112 del D. lgs. n. 50/2016, il quale, nel fare salva la disciplina sull'affidamento di contratti pubblici alle cooperative sociali, consente la riserva di partecipazione alla gara a favore di esse, senza stabilire alcun divieto espresso e generalizzato al ricorso dell'avvalimento.

Non valgono a giustificare la preclusione del cd. prestito dei requisiti neppure la intrinseca natura del servizio (sostituzione e messa in opera di misuratori idrici), che assume evidente rilevanza economica, sicché, ferma la necessità che la concorrente sia essa stessa iscritta nell'apposito Albo regionale delle Cooperative sociali di tipo B, non può reputarsi vietato che una impresa commerciale metta a disposizione, ad esempio, i requisiti di fatturato globale e/o specifico nell'ultimo triennio richiesti per partecipare alla gara. Ed invero, la tesi attorea, posta la già suindicata restrizione soggettiva all'accesso,nell'impedire alle cooperative sociali di più recente costituzione di partecipare al confronto concorrenziale, non disponendo dei requisiti di fatturato globale e/o specifico nell'ultimo triennio,integrerebbe una irragionevole e sproporzionata restrizione al confronto concorrenziale e al principio del favor partecipationis,ritorcendosi peraltro contro la stessa finalità sociale di avviamento al lavoro delle persone più svantaggiate".

Ed ecco il ma di cui parlavamo ad inizio articolo.

Nel caso di specie l'impresa ausiliaria metteva a disposizione sia requisiti di capacità economico finanziaria che requisiti di capacità tecnico-professionale, con riferimentoalla realizzazione, con esito positivo, negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara di servizi nel settore di attività oggetto dell'appalto.

Per i requisiti di capacità economico finanziaria nessun problema.

Con riferimento invece alla capacità tecnico professionale deve rammentarsi che l'art. 89precisa che "per quanto riguarda i criteri relativi (...)alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggettisolo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.

Ora, ad oggi la giurisprudenza non ha fatto luce sulla portata della disposizione citata, con riferimento all'ampiezza operativa da attribuirsi alle "esperienze professionali pertinenti".

Tuttavia, se dovesse imporsi la (poco ragionevole) accezione più ampia secondo la quale ad ogni requisito esperienziale (nella classica forma aver prestato il servizio nell'ultimo triennio...) corrisponda l'obbligo in capo all'ausiliaria di eseguire direttamente le prestazioni, saremmo di fronte ad una chiara elusione di quanto previsto dall'art. 112 del Codice in tema di appalti riservati, certamente idonea a frustrare la finalità solidaristica sottesa alla norma.

Fonte:
www.giustizia-amministrativa.it
www-giurisprudenzappalti.it