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Illeciti professionali e necessaria definitività del provvedimento

Federica Dascoli




Illeciti professionali e necessaria definitività del provvedimento: remissione alla CGUE del giudizio sulla compatibilità comunitaria di una siffatta previsione

IlConsiglio di Stato, sez. V, con ordinanza n. 5033 del 23 agosto 2018ha formulato alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la seguente questione pregiudiziale:

"Se il diritto dell'Unione europea e, precisamente, l'art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il "grave illecito professionale", stabilisce che, nel caso in cui l'illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d'appalto, l'operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all'esito di un giudizio".
Secondo il collegio tra la norma interna e la norma euro–unitaria non vi è omogeneità.
A)L'art. 57, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE stabilisce che le amministrazioni appaltanti possono escludere gli operatori economici «se l'amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità».
La previsione va letta contestualmente all'indicazione delConsiderando101 della Direttiva: "È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l'integrità di un operatore economico e dunque rendere quest'ultimo inidoneo ad ottenere l'aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l'esecuzione dell'appalto. Tenendo presente che l'amministrazione aggiudicatrice sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l'operatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo disposizioni contrarie del diritto nazionale.".
Appare chiaro che le previsioni eurounitarie ritengono di consentire l'esclusione dell'operatore economico se la stazione appaltante è in condizione di dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionale «anche prima che sia adottata una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori».
In questo senso, del resto, si comprende il richiamo alla responsabilità dell'amministrazione per una sua eventuale decisione erronea.
B)Il legislatore nazionale, invece, ha stabilito che l'errore professionale, passibile di risoluzione anticipata (per definizione "grave" ex art. 1455 Cod. civ. nonché ex art. 108, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) non comporta l'esclusione dell'operatore in caso di contestazione in giudizio.
La conseguenza è la necessaria subordinazione dell'azione amministrativa agli esiti del giudizio. Ciò è astrattamente possibile, essendo comprensibile che la scelta dell'amministrazione sia vincolata agli esiti di un giudizio, ma appare non compatibile con i tempi effettivi dell'azione amministrativa in relazione alle finalità di interesse generale del settore, vale a dire l'utile realizzazione delle opere o acquisizione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni.
La ragione appare chiara: risolto il contratto per grave inadempimento dell'operatore economico, l'amministrazione dovrà indire una nuova procedura di gara per addivenire ad un nuovo contratto; ma all'operatore economico inadempiente basterà contestare in giudizio la risoluzione per ottenere comunque ingresso nella nuova procedura, dovendo nelle more l'amministrazione attendere l'esito del giudizio per poter legittimamente procedere alla sua esclusione.

Quanto è accaduto nella vicenda oggetto del presente giudizio, insomma, appare caso destinato a ripetersi, con la conseguenza per l'amministrazione – contraria a ragionevolezza, proporzionalità, efficacia ed efficienza – di trovarsi a dover valutare in maniera imparziale un operatore economico che pure aveva già giudicato inaffidabile tanto da aver risolto il precedente contratto con lo stesso stipulato.
L'amministrazione appaltante non può, in questo modo, assumere una propria responsabilità nella decisione di escludere l'operatore e deve attendere, comunque, l'esito del giudizio: che viene a prevalere sulle esigenze amministrative di ordine generale sopra rammentate.

Fonte:
www.giurisprudenzappalti.it
www.giustizia-amministrativa.it

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