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Il Rup è legittimato a disattendere un giudizio espresso dalla commissione giudicatrice, o deve invece procedere con la riconvocazione di quest'ultima?

Synetich Srl

La gara riguardava una complessa fornitura di un processatore per tessuti biologici, il quale avrebbe dovuto essere dotato di un'apparecchiatura dotata di filtri dell'aria in uscita, sistema automatico di aspirazione dei vapori all'apertura della camera e accorgimenti tali da richiedere un numero ridotto di operazioni manuali da parte degli operatori nella sostituzione dei reagenti, carico/scarico solventi e scarico paraffina senza travasi;”.

Nel corso della seduta preordinata alla verifica della regolarità delle offerte, la Commissione tecnica di gara ha affermato che il bene della ricorrente comprendeva “apparecchiature dotate del sistema aspirazione automatica della camera e dell'alloggio per le taniche, completo di filtri. I sistemi di protezione e sicurezza proposti sono nel complesso buoni, pertanto la Commissione propone di assegnare un coefficiente pari ad 0,75 per un punteggio di 10,5.”.

Dopo l'aggiudicazione il RUP richiede chiarimenti in ordine al sistema di aspirazione.

Nonostante le precisazioni della ricorrente la stazione appaltante, nella persona del RUP, dopo aver richiesto il parere di un esperto esterno, ha ritenuto che il prodotto offerto fosse privo del requisito richiesto e cioè del “sistema automatico di aspirazione dei vapori” e ha revocato l'aggiudicazione all'odierna ricorrente, disponendola a favore della controinteressata.

È da ritenersi legittima la revoca? O, meglio, il RUP era o meno titolare del potere di adottare la revoca impugnata, in quanto atto dovuto?

Ecco il ragionamento del Tar Lombardia, Brescia, 25 settembre 2018, n. 906.

La revoca dell'aggiudicazione, infatti, sarebbe qualificabile come atto dovuto solo se fosse oggettivamente dimostrata la carenza di un requisito ritenuto essenziale per l'ammissibilità dell'offerta, oggettivamente rilevabile dal RUP.

È pur vero che, in applicazione di quella stessa giurisprudenza invocata da parte resistente (Consiglio di Stato, sentenza n. 742/2017), secondo cui la revoca del provvedimento spetta allo stesso soggetto che ha adottato l'atto di primo grado, nel caso di gara, colui che può procedere al ritiro degli atti è la stesso soggetto che ha disposto l'aggiudicazione e, dunque, nel caso in esame, il Dirigente, ma ciò può accadere tout court se il vizio dell'atto di primo grado sia imputabile alla sfera di competenza dello stesso, mentre, in caso contrario, ciò presuppone la rimessione della verifica della legittimità della fase viziata all'organo competente al suo espletamento.

Nella fattispecie in esame, l'illegittima aggiudicazione sarebbe derivata da un errore della commissione tecnica che, secondo il RUP, avrebbe equivocato sull'offerta tecnica, ritenendo che il prodotto offerto possedesse tutti i requisiti essenziali richiesti e, in particolare, un “sistema automatico di aspirazione dei vapori” che, invece, non avrebbe corredato il processatore.

Considerato che la commissione tecnica, nel proprio verbale, afferma il contrario, a fronte del dubbio emerso dopo l'aggiudicazione, il RUP, anziché chiedere un parere terzo per confutare l'affermazione della commissione tecnica, avrebbe dovuto riconvocare quest'ultima per il rinnovo dell'attività.

Se, infatti, il giudizio è, nella fisiologia del procedimento di gara, demandato alla Commissione, che deve accertare il possesso del requisito e attribuire il relativo punteggio, il contrarius actus non può che essere demandato alla Commissione stessa, che deve procedere al rinnovo della valutazione.

Diversamente opinando, quel giudizio che ha condotto a ritenere ammissibile l'offerta da parte della Commissione tecnica, a tal fine appositamente costituita, finirebbe per essere sostituito da un giudizio personale del RUP, che avrebbe così superato la discrezionalità tecnica esercitata dalla Commissione. E che di discrezionalità tecnica e non di mero accertamento del requisito si tratti pare confermato dal fatto che ciò che è contestato non è l'assenza del sistema descritto, ma la possibilità di ricondurlo al concetto di sistema di aspirazione automatica. Possibilità sussistente a fronte della generica descrizione del requisito richiesto, derivante dalla mancata specificazione delle modalità secondo cui l'aspirazione doveva essere garantita.

Tutto quanto sin qui rappresentato vale, in primo luogo, ad escludere che l'atto impugnato fosse un atto dovuto, non essendo oggettiva e comprovata la sussistenza del presupposto, ovvero l'effettiva carenza del requisito richiesto, ma conduce anche a ravvisare la illegittimità della revoca disposta dal RUP, in quanto soggetto non competente, non all'adozione dell'atto di secondo grado in sé, ma all'accertamento della sussistenza del presupposto oggettivo/tecnico per farne discendere le ulteriori conseguenze in ordine alla definizione della gara.

La censurata revoca dell'aggiudicazione risulta, dunque, illegittima per la dedotta carenza del presupposto essenziale, il cui accertamento avrebbe dovuto essere compiuto dalla Commissione tecnica all'uopo riconvocata, sì da consentire alla stessa la valutazione dell'ammissibilità dell'offerta alla luce di quanto successivamente emerso.

A fronte della sussistenza del dubbio circa il possesso del requisito tecnico minimo di cui si controverte, infatti, il RUP avrebbe dovuto annullare l'aggiudicazione, riconvocare la commissione di gara per verificare, in sede di autotutela, se l'offerta di tale concorrente fosse stata legittimamente ammessa o avrebbe dovuto essere esclusa e solo in quest'ultimo caso avrebbe potuto disporre l'esclusione dalla gara della ricorrente e l'aggiudicazione alla controinteressata.

Come chiarito dal giudice d'appello, infatti, non può negarsi il potere della Commissione di gara di riesaminare, nell'esercizio del potere di autotutela, il procedimento di gara già espletato, riaprendolo per emendarlo da errori commessi o da illegittimità verificatesi, in relazione all'eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un'impresa concorrente (Consiglio di Stato, sez. III, 11/01/2018 n. 136): potere il cui esercizio richiedeva la previa revoca dell'aggiudicazione definitiva, proprio per creare le condizioni necessarie alla rinnovazione della fase del procedimento riconducibile alla specifica competenza della Commissione tecnica, che dovrà, quindi, provvedervi”.

Fonte: 
www.giustizia-amministrativa.it
www.giurisprudenzappalti.it

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