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Il RUP non può stare in commissione se...Ecco la risposta dei questo TAR

Federica Dascoli

Per questo T.A.R. il RUP non può stare in commissione se...se non viene datoconto, (eventualmente) nel corpo della relativa determinazione amministrativa di nomina, quantomeno, della insussistenza di ragioni ostative in ordine a siffatta sovrapposizione di funzioni

FATTO

Nel contestare la legittimità della procedura di gara la società ricorrente assume, tra l'altro, che la nomina del Responsabile unico del procedimento sia viziata e che parimenti lo sia la composizione della Commissione di gara, di cui è Presidente lo stesso RUP.

Più in dettaglio deduce la violazione dell'art.31 d.lgs 18 aprile 2016, n. 50 – e delle correlative, vincolanti linee guida ANAC – concernenti i requisiti di professionalità richiesti al RUP, il quale nella specie ne sarebbe privo, atteso che la stazione appaltante non ha fornito alcuna motivazione in ordine all'assenza, tra i dipendenti, di personale maggiormente qualificato e dotato dei necessari profili professionali.

Con i successivi due motivi, suscettibili di esame congiunto stante l'evidente nesso di subordinazione logica del terzo rispetto al secondo, la ricorrente assume che la nomina del RUP a Presidente della Commissione di gara sarebbe anch'essa viziata per difetto di motivazione alla luce di quanto previsto dal comma 4 dell'art. 77 del d.lgs 50/2016, ai sensi del quale, nella versione introdotta dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, in vigore dal 20 maggio 2017, "[i]commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura".

DIRITTO

IlTar Calabria, Catanzaro, sez. I, 04 aprile 2018, n. 815accoglie il ricorso con le seguenti motivazioni.

"Reputa il Collegio che ilcit.comma 4 dell'art. 77, escludendo ogni astratto e aprioristico automatismo in punto di incompatibilità, valorizzi la necessità di procedere, da parte dei competenti organi della stazione appaltante, a uno scrutinio "fattuale e in concreto" del livello di coinvolgimento del RUP nella regolamentazione e nello svolgimento delle operazioni della procedura di gara.

In altri termini, deve ritenersi che la "valutazione" richiesta dalla norma alle stazioni appaltanti debba attenere e focalizzarsi sulle attività effettivamente e concretamente svolte dal RUP nell'ambito della specifica procedura di gara allo scopo di prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi e di favoritismi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dipendenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendone i contenuti e le regole (Tar Lazio, Latina, 13.4.2016, n. 226; Consiglio di Stato, 7.7.2015, n. 3352).

La richiamata norma deve essere quindi intesa nel senso di prescrivere la necessità, ogni qualvolta vi sia coincidenza soggettiva tra RUP e membro (o presidente) della commissione, di dare conto, (eventualmente) nel corpo della relativa determinazione amministrativa di nomina, quantomeno, della insussistenza di ragioni ostative in ordine a siffatta sovrapposizione di funzioni.

Viceversa, nessuna indicazione, neanche implicita, in ordine alla effettuazione della prescritta "valutazione" è dato rinvenire nel provvedimento di nomina della commissione adottato dalla CUC né, in ogni caso, in altri atti del procedimento di gara.Tale deficit motivazionale appare vieppiù censurabile nel caso di specie, avuto riguardo agli atti afferenti alla procedura posti in essere dal sig. OMISS nella duplice veste di responsabile dell'ufficio amministrativo del comune di OMISS e di RUP, quali, in particolare,la redazione di analisi tecniche riguardanti l'oggetto dell'affidamento(note dell'ufficio tecnico comunale relative a "produzione rifiuti" e "dati territoriali, utenze e popolazione"),l'approvazione di taluni atti di gara(determina dell'Ufficio amministrativo n. 11 del 30 gennaio 2018 recante aggiudicazione definitiva dell'appalto),la verifica della congruità delle offerte sospettate di anomalia(verbale n. 254 del 2018)nonché la stesura dello stesso capitolato speciale d'appalto, che reca quale unica sottoscrizionequella del RUP quale responsabile dell'Ufficio amministrativo comunale.

La necessità di una motivazione in tal senso risiede, oltretutto, nell'esistenza di un principio di separazione tra soggetto che predispone il regolamento di gara e soggetto chiamato a concretamente applicarlo e che costituisce regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, essendo costante in giurisprudenza l'affermazione secondo la quale è preferibile subordinare l'interesse della conoscenza approfondita degli atti di gara a quello (prevalente) di una netta separazione fra chi "prepara" quegli atti e chi deve "valutare" le offerte presentate dai diversi concorrenti a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con laratiogeneralmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 7 maggio 2013, n. 13; Consiglio di Stato, sez. III, 5.2.2018, n. 695; Consiglio di Stato, sez. V, 13.10.2014, n. 5057; Tar Lazio, Latina, sez. I, 25 gennaio 2018 n. 41; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 6.4.2017, n. 603; T.A.R. Lombardia, Brescia, 6.2.2017, n. 173).

Ai fini dell'assolvimento dell'onere della prova della situazione di incompatibilità, ciò che rileva, inoltre,è il dato sostanziale della effettiva partecipazione alla redazione della documentazione di gara,non occorrendo che colui che censuri la violazione dimostri che in concreto essa abbia avuto incidenza sull'esito della gara(del resto tale prova pare sostanzialmente inesigibile e, ove ritenuta necessaria, priverebbe di efficacia precettiva la norma, dato che la gara risulterebbe illegittima non per l'incompatibilità ma per l'alterazione che essa ha determinato)".

Invero va segnalato che esistono altre posizioni sul tema, allo stato maggioritarie. Cfr. da ultime:

Tar Umbria, Perugia, sez. I, 30 marzo 2018, n. 192

Tar Basilicata, Potenza, sez. I, 20 marzo 2018, n. 194

Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 14 marzo 2018, n. 227


Fonte:
www.giustizia-amministrativa.it
www.giurisprudenzappalti.it