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Gara Telematica: è mancanza di diligenza caricare l'offerta all'ultimo minuto? E' corretto respingere l'istanza di proroga dei termini?

Federica Dascoli



Risposta giustamente negativa arriva dalTar Lombardia, Milano, sez. IV, 19 settembre 2018, n. 2109.

Del resto sarebbe bastato dare una lettura al disposto di cui all'art. 79, c. 5-bis del Codice, ancorché non vigente all'epoca del bando di gara ma "implicitamente" richiamato dal Collegio, per evitare un inutile contenzioso...

"Nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica in cui vi è un'unica modalità di presentazione dell'offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, senza margine di scelta per il concorrente, eil cui controllo è sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell'offerta non può andare a danno dell'offerente. Nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l'operatore economico in condizione di partecipare alla gara.

Pertanto, a fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, deve essere data la possibilità all'operatore economico di presentare la propria offerta di modo da garantire la par condicio competitorum.
Né vale sostenere – secondo la tesi propugnata dal resistente – che rientra nella diligenza del concorrente avviare le procedure di caricamento a sistema dell'offerta concongruo anticiporispetto alla scadenza, al fine di minimizzare i rischi di un malfunzionamento della piattaforma.

È infatti palese come la valutazione di "congruità" presenti, almeno di norma, un grado di insuperabile indeterminatezza, tale che si giungerebbe ad una dequotazione del termine perentorio di presentazione delle offerte (cfr., C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 4135/2017), con una perdita di certezza delle regole della competizione.

Aderendo a tale impostazione, il rispetto del canone della diligenza professionale finirebbe, infatti, per variare caso per caso, in relazione a valutazioni non predeterminabili a priori dall'operatore economico, che non saprebbe quale sia la condotta in concreto da esso esigibile e quando incorra in negligenza.

In conclusione, il ricorso è fondato e viene accolto.

Per l'effetto gli atti, in epigrafe indicati, di diniego di riapertura del termine di presentazione delle offerte sono annullati".


Fonte:
www.giurisprudenzappalti.it
www.giustizia-amministrativa.it

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RedazioneSynetich- 20/09/2018