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Esclusione certa a seguito diomessa indicazione degli oneri sicurezza e dei costi di manodopera

Federica Dascoli

Omessa indicazione oneri sicurezza e costi manodopera: dopo lesentenze del Consiglio di Stato qui richiamate, l'esclusione è certa.

Ecco una breve ricostruzione della vicenda, a cura delTar Campania, Napoli, sez. II, 27 marzo 2018, n. 1952, e l'infausto epilogo per l'offerente poco attento.

Come esposto nella narrativa in fatto, l'esclusione della ricorrente è stata disposta a motivo della omessa indicazione nell'offerta economica dei propri costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ai sensi dell'art. 95, comma 10 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i..

"Non ignora il Collegio la sussistenza di orientamenti non uniformi della giurisprudenza amministrativa in merito alla perdurante applicazione, anche nell'impianto definito dalla disciplina recata dal nuovo codice dei contratti pubblici, dell'indirizzo interpretativo – diffusamente e correttamente richiamato dalla difesa di parte ricorrente – che ha affermato l'operatività del ricorso all'istituto del soccorso istruttorio nelle ipotesi in cui l'omissione della specifica indicazione dei sopra indicati costi si risolva in una carenza meramente formale, stante l'effettiva e sostanziale considerazione degli stessi nella formulazione dell'offerta medesima, in specie nelle ipotesi in cui la mancanza dell'indicazione specifica sia da correlare alla modulistica predisposta dall'amministrazione con relativo onere di utilizzazione da parte degli offerenti.

E, invero, in relazione alla previgente disciplina, l'A.P. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 19 del 2016 – esplicitando principi già espressi nelle precedenti sentenza n. 3 e n. 59 del 2015 ed alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia (in particolare, sentenza 2 giugno 2016, causa C-27/15) – ha distinto due fattispecie. Ha affermato, infatti, che gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell'offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, stante la sussistenza di una incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta e la preclusione di una sua successiva sanatoria che postulerebbe una modifica sostanziale del "prezzo". Per contro, nell'ipotesi in cui non sia in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, solo formale, ricorrono le condizioni per l'applicazione dell'istituto del soccorso istruttorio, doverosa almeno nei casi in cui lalex specialisnon preveda una espressa comminatoria escludente.

Successivamente all'entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i., la giurisprudenza amministrativa di primo grado non ha espresso un orientamento univoco, registrandosi tanto opzioni interpretative dirette a sostenere la perdurante applicazione dei sopra richiamati principi (TAR Bologna n. 43/2018; TAR Lazio, Roma, sez. II bis, n. 7042/2017; TAR Napoli, sez. VIII, n. 4611/2017; TAR Lazio, Roma, sez. II-ter, n. 8819/2017), quanto posizioni di segno contrario (TAR Sicilia, Catania, sez. III, n. 1981/2017; TAR Napoli, sez. III, n. 2358/2017; TAR Lazio, sez. I-bis, n. 7042/2017; TAR Calabria, Reggio Calabria, n. 166/2017; TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 1604/2016). E, del resto, le stesse pronunce cautelari rese nel presente giudizio (richiamate nella narrativa in fatto), evidenziano la sussistenza di indirizzi non univoci. La discrasia tra i risultati ermeneutici, peraltro, ha indotto il T.A.R. Basilicata a rimettere nuovamente la questione alla Corte di Giustizia con ordinanza n. 525 pubblicata il 25 luglio 2017, n. 525, dalla quale, tuttavia, non è scaturito alcun chiarimento, non avendo detta Corte, con ordinanza del 23 novembre 2017 (causa C-486/17), ravvisato la sussistenza di interessi transfrontalieri necessari a fondare il proprio intervento.

Il Collegio ritiene di aderire alla ricostruzione che valuta necessaria l'indicazione separata di tali oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio; tale opzione interpretativa, peraltro, risulta, allo stato, in fase di consolidamento (TAR Calabria, Catanzaro, n.337/2018; TAR Lazio, Roma, n. 1113 del 2018; TAR Umbria, Perugia, n.56/2018) ed è stata recentemente avallata anche dal Giudice d'Appello (sentenza n. 815 del 7 febbraio 2018).

La disposizione di cui all'art. 95 comma 10 del d. lgs50/2016prevede, infatti, espressamente che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. In considerazione della natura imperativa della previsione, non derogabile dal bando, la stessa si inserisce direttamente nell'atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi.

D'altro canto, trattandosi di requisiti dell'offerta economica, per essi non è applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso dall'art. 85 comma 9 c.c.p., né può farsi riferimento alla tutela dell'affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica (ex multis, Tar Umbria 56/2018; Tar Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania,, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182; T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582). E, anzi, come chiarito dal Consiglio di Stato (sentenza n. 815/2018, cit.), "il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza" dell'obbligo del ricorso al soccorso istruttorio, insuscettibile, comunque, di trovare applicazione nel caso di incompletezze e irregolarità relative all'offerta economica".

In tale quadro, è stato anche sottolineato che l'interpretazione che fa leva sulla chiara formulazione letterale della norma imperativa sopra citata appare in linea con le esigenze di "certezza del diritto" (cfr. art. 1 c. 1 lett. d legge delega 28 gennaio 2016 n. 11), a loro volta funzionali alla semplificazione ed accelerazione della tempistica nell'affidamento dei contratti pubblici, nel pieno rispetto della parità di trattamento e della trasparenza che costituiscono i criteri portanti sia della Direttiva 2014/24 UE e della normativa nazionale di attuazione (cfr., TAR Calabria, Catanzaro, n.337/2018, ove viene anche evidenziato: «L'art.. 95 co. 10, inoltre, individua destinatario (l'operatore), contenuto specifico dell'obbligo imposto (indicazione dei propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro) e modalità (l'indicazione deve essere inserita nell'offerta economica); deve pertanto escludersi che ricorra nel caso di specie una causa di esclusione "non conosciuta o non conoscibile" dal concorrente, poiché al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall'art. 83 co. 8 del d.lgs. n.50/2016, non può attribuirsi valenza differente da quella che la giurisprudenza gli aveva assegnato nel vigore dell'art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, stante la sovrapponibilità testuale delle due disposizioni: l'esclusione dalla gara va pertanto disposta "sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus" (così l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge "allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara")».

La previsione dell'obbligo con norma che riveste carattere imperativo e che, dunque, deriva in via diretta dalla legge e non da una sua interpretazione consente, inoltre, di affermare la conformità dell'esclusione ai principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento".

Fonte:
www.giustizia-amministrativa.it
www.giurisprudenzapplati.it