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Durc negativo: l'esclusione dalla gara è automatica?

Synetich Srl

 

In sede di verifica requisiti per la stipula del contratto, una stazione appaltante aveva ricevuto un DURC negativo, che evidenziava un debito nel versamento di contributi previdenziali in relazione a numerosi periodi contributivi.
La condizione di irregolarità contributiva era emersa in merito alla scadenza della validità del certificato presentato in un momento immediatamente successivo all'aggiudicazione definitiva.
Secondo la ricorrente, tuttavia, l'esito negativo del DURC era da imputare a un mero errore dell'Ente previdenziale che aveva addebitato dei contributi in parte già versati e in parte immediatamente regolarizzati nel termine concesso. Inoltre, era stato richiesto e concesso dal Giudice del Lavoro un DURC positivo con efficacia circoscritta fino alla celebrazione dell'udienza di discussione.

 
Il principio della continuità possesso requisiti

Nonostante ciò, il Comune ha confermato l'annullamento dell'aggiudicazione della gara per violazione dell'art. 80, comma 4 del D. Lgs. 50/2016 (Codice dei contratti) che determina l'obbligo dell'ininterrotto mantenimento dei requisiti di gara in capo all'aggiudicataria.
Oltretutto, il comma 6 dell'art. 80 del Codice dei contratti pubblici prevede che l'esclusione dell'operatore economico possa essere disposta in qualunque momento della procedura: prima o nel corso della procedura. Ne consegue che, in linea con il principio della c.d. 'continuità del possesso dei requisiti di gara', il candidato deve conservare il possesso di tutti i requisiti generali e speciali allegati:

  • nella fase di partecipazione alla procedura di affidamento;

  • nelle successive fasi di stipulazione del contratto di appalto;

  • per tutta la durata della relativa esecuzione.

Pertanto, sarebbe stato onere della ditta ricorrente verificare la regolarità della propria posizione contributiva in relazione al periodo successivo alla scadenza della validità del certificato prodotto per la partecipazione alla gara, così da poter rimediare tempestivamente agli eventuali errori e/o omissioni emergenti in vista della stipula del contratto.

Tenuto conto, quindi, della mancanza in capo alla ditta ricorrente del possesso continuativo del requisito della c.d. 'regolarità contributiva' nella vicenda in esame sono state quindi rilevate:

  • una grave violazione in materia contributiva e previdenziale “ostativa al rilascio del documento unico di regolarità contributiva” di cui all'art. 80, co. 4, d.lgs. n. 50/2016;

  • la non sanabilità postuma in caso di rilievo ad iniziativa della stazione appaltante.  

 
L'esclusione da gara per mancanza requisiti è obbligatoria e vincolante

La mancanza di un DURC regolare

comporta una presunzione legale, di gravità, che obbliga la stazione appaltante ad estromettere il concorrente dalla procedura evidenziale, senza poterne sindacare, nel merito, il contenuto”.

Questo perché le ipotesi di esclusione previste dall'art. 80, co. 4, essendo di natura obbligatoria e legate ad un automatismo, non lasciano alcun margine di discrezionalità valutativa, affidando il vaglio di inaffidabilità dell'operatore economico all'ente previdenziale, a cui spetta l'accertamento della gravità e della definitività delle irregolarità accertate sulla base della disciplina di riferimento.
Inoltre, la condizione di irregolarità, infatti, non viene meno per effetto della sanatoria postuma della posizione contributiva dal momento che:

  • l'impresa deve essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, compresa la fase di esecuzione del contratto;

  • le procedure di invito alla regolarizzazione sono destinate a operare solo sul piano dei rapporti tra impresa ed ente previdenziale e non anche a quella richiesta dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara d'appalto;

  • lo stesso art. 80, comma 4, sterilizza l'attitudine escludente dell'irregolarità solo in caso di pagamento (o di vincolante impegno a pagare) assunto e formalizzato prima della scadenza del termine di presentazione delle domande.

Sul punto, bisogna anche ricordare che la ditta ricorrente aveva tentato di regolarizzare la propria situazione contributiva solo all'esito della ricezione dell'invito emesso dall'Ente previdenziale e quindi con esclusivo riferimento solo ad alcune delle posizioni contributive evidenziate, senza essersi accertata precedentemente dello stato della propria posizione contributiva.

 
In conclusione

Il Tar ha respinto il ricorso e confermato l'annullamento dell'aggiudicazione della gara perché la

mera presenza di un DURC negativo al momento della partecipazione alla gara, obbliga l'amministrazione appaltante ad escludere dalla procedura l'impresa interessata, senza che possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti e alla definitività dell'accertamento previdenziale” e "l'esclusione dell'operatore economico può avvenire in qualunque momento della procedura qualora risulti che esso non sia nella condizione di garantire la continuità del possesso dei requisiti generali e speciali di ammissione".
 

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