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Contributo Anac e soccorso istruttorio: ecco come la pensa il Consiglio di Stato

Federica Dascoli

Contributo Anac e soccorso istruttorio: è sanabile con soccorso istruttorio l'omesso pagamento del contributo Anac?

Il Consiglio di Stato risponde negativamente. Ma attenzione. Nel caso di specie il bando prevedeva espressamente la comminatoria di esclusione. Laddove il bando fosse stato invece silente sul punto non vi sarebbero dubbi nel ritenere l'omissione sanabile con il soccorso istruttorio (con riferimento agli appalti di servizi e forniture, perlomeno). L'estensione dell'obbligo contributivo ai servizi ed alle forniture è avvenuto infatti per via amministrativa, ed un'eventuale esclusione si porrebbe in contrasto con i noti principi ricavabili dallaCorte Giustizia Unione Europea, sentenza del 02.06.2016 (C-27/15).

Ad ogni modo l'impostazione del Consiglio di Stato pare eccessivamente formalistica, e smorza la giurisprudenza prevalente sul punto.
Ecco i passaggi rilevanti della sentenzaConsiglio di Stato, sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572:

"Si deve premettere che, come è noto, la Delibera dell'ANAC del 21 dicembre 2016, n. 1377 che disciplina gli importi del contributo ex art. 1 comma 67, l. n. 266 del 2005, prevede:
— l'esenzione per gli operatori economici quando l'importo posto a base di gara è uguale o maggiore a € 40.000 e inferiore a € 150.000,00 (articolo 2);
— l'obbligo degli operatori economici che partecipano a procedure di scelta del contraente suddivise in più lotti, di "...versare il contributo, nella misura di cui all'art. 2, comma 1, corrispondente al valore di ogni singolo lotto per il quale presentano offerta"(articolo 3, comma 5).
Nel caso in esame, è del tutto inesatto, in punto di fatto, che il lotto a cui aveva partecipato l'appellante concernesse la fascia esente, vale a dire quella che concerne appalti la cui base d'asta è maggiore a € 40.000 ma inferiore a € 150.000.
In conseguenza la partecipazione dell'operatore economico alla gara in questione era perciò assoggettata al pagamento del contributo ex art. 1 comma 67, l. n. 266 del 2005 a pena di esclusione.
Né tale carenza avrebbe potuto essere sanata dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte poiché, come è noto,il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una "condizione di ammissibilità dell'offerta"e la sanzione dell'esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge.
In difetto del detto pagamento è dunque evidente che il provvedimento di esclusione era stato legittimamente adottato".
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Concettualmente, qui si condivide tuttavia l'altra giurisprudenza, quella fondata sul ragionamento chiaramente espresso dalTar Capitolino qui riportato, secondo il quale il fatto che il contributo sia "condizione di ammissibilità dell'offerta"non esclude l'interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l'offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale" sanabile con il soccorso istruttorio".
Invero, aspetto non sottolineato dal Tar Roma, non va sottaciuto che la Legge istitutrice del contributo Anac risale all'ormai lontano 2005, quando l'istituto del soccorso istruttorio ed il principio di tassatività delle cause di esclusione non erano nemmeno in fase di gestazione. Non volendo scomodare i principi di diritto intertemporale, poi, la dicitura "condizione di ammissibilità" non pare essere sinonimica rispetto a quella "a pena di esclusione". L'applicabilità del soccorso istruttorio, si vuol dire, non pare essere in contrasto con la condizione di ammissibilità, comunque soddisfatta questa in seguito al riscontro della richiesta di integrazione documentale all'uopo formulata dalla Stazione Appaltante. Ragionamento comunque subordinato al chiaro disposto dell'art. 83 del Codice (in caso dimancanza, incompletezzae di ogni altra irregolarità essenziale).
Del resto, se ci si spinge a ritenere sanabile la mancata produzione della garanzia provvisoria, o se si ritiene sanabile il Passoe, perché mai non dovrebbe esserlo anche il contributo Anac?
La sentenza del Consiglio di Stato tuttavia pesa, e pertanto, aldilà delle futili speculazioni teoriche, laddove il bando preveda la comminatoria di esclusione, non si può che consigliare di procedere in tal senso, rilevandosi rischioso il ritenere la clausola stessa nulla. Questo oggi, in attesa di non inverosimilirevirement del Supremo consesso della giurisdizione amministrativa.
Per quegli appalti per cui è obbligatorio pare dunque che il bando tipo Anac, dopo questa sentenza, non vada derogato sul punto.

Fonte(giurisprudenzappalti.it)