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Conflitto d'interessi: sussiste quando tra gli amministratori di una società cooperativa vi sono dipendenti della stazione appaltante?

Federica Dascoli

Conflitto d'interessi: sussiste quando tra gli amministratori di una società cooperativa vi sono dipendenti della stazione appaltante?

Alla gara è stata ammessa ed ha presentato offerta, tra le altre, l'odierna ricorrente che è stata esclusa dalla gara in quanto:

a) il Dott. Pietro, medico, legale rappresentante dell'offerente è un dipendente in servizio della SA;

b) il Dott. Mauro, funzionario amministrativo, consigliere dell'offerente, è un dipendente in servizio della SA;

c) la SA ha ritenuto che entrambi i Dottori innanzi indicati si trovino in una situazione di incompatibilità e conflitto di interessi ai sensi dell'art. 53 del d.lgs. 165 del 2001, dell'art. 2, lett. G e dell'art. 5 lett. e) del regolamento aziendale relativo agli incarichi istituzionali, adottato con deliberazione n. 2006 del 18 novembre 2014; inoltre, la ASL ha rilevato che i due Dottori non hanno mai chiesto l'autorizzazione all'amministrazione di appartenenza a svolgere gli incarichi nella Cooperativa.

Esclusione legittima? Assolutamente si secondo ilTar Puglia, Lecce, sez. II, 26 febbraio 2018, n. 337.

Osserva il Collegio:

a) che l'art. 53, comma 1°, del d.lgs. n. 165 del 2001 dispone che «resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, salva la deroga prevista dall'articolo 23-bis del presente decreto, nonché, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, dall'articolo 6, comma 2, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 17 marzo 1989, n. 117 e dall'articolo 1, commi 57 e seguenti della legge 23 dicembre 1996, n. 662. Restano ferme altresì le disposizioni di cui agli articoli 267, comma 1, 273, 274, 508 nonché 676 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, all'articolo 9, commi 1 e 2, della legge 23 dicembre 1992, n. 498, all'articolo 4, comma 7, della legge 30 di-cembre 1991, n. 412, ed ogni altra successiva modificazione ed integrazione della relativa disciplina»;

b) che l'art. 60 del richiamato d.P.R. n. 3 del 1957 preclude al dipendente pubblico di assumere impieghi alle dipendenze di privati o di accettare cariche in società costituite a fini di lucro e

c) che il successivo art. 61 prevede che il divieto di cui all'art. 60 non trovi applicazione nei casi di società cooperative.

Ne deriva che dall'applicazione dell'appena indicata normativa non potrebbe derivare un effetto espulsivo nei confronti della ricorrente.

Occorre tuttavia rammentare che l'art. 3 del disciplinare di gara –Condizioni di partecipazione generali: Art. 80 D. Lgs.50/2016e s.m.i.– al comma 5, lett. d), dispone che "Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura di appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora:

[...]

d) la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;"

e l'appena indicata norma del Codice dei contratti dispone che "si ha conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62". Tale ultima norma prevede che "Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell'ufficio di appartenenza".

È pertanto evidente che le indicate norme impongono di ritenere pacificamente applicabile al caso in esame anche il "Regolamento per la disciplina delle autorizzazioni concernenti l'espletamento di incarichi non compresi nei compiti e doveri d'ufficio, in applicazione dell'art. 53 del D.Lgs. 30/3/2001, n. 165 e successive modifiche ed integrazioni" approvato con deliberazione del Direttore Generale dalla ASL del 14 novembre 2014, n. 2006, non impugnata. Pur se emanato in relazione a una norma (l'art. 53 del d. lgs. n. 165 del 2001) che – come s'è innanzi esposto – non trova applicazione nel caso in esame, va rilevato che l'art. 5, lett. e) di tale regolamento ha una portata più ampia dell'art. 53 del d. lgs. n. 165/2001 poiché ritiene sussista il conflitto di interessi "non solo in presenza di un reale ed accertato conflitto, ma in tutti i casi in cui la situazione di conflitto sia anche meramente potenziale" e, pur riservandosi di accertare caso per caso se l'attività svolta dal dipendente possa generare eventuali conflitti di interesse, indica espressamente tra le ipotesi in cui si ritiene tale conflitto sussista quella del "rappresentante legale di s.p.a., s.r.l. e società cooperative che svolgono attività a carattere sanitario e sociosanitario, farmaceutico o che intrattengono rapporti contrattuali con l'Azienda in materia di lavori, forniture, ben o servizi o che partecipano a procedure di scelta del contraente indetta dalla stessa; qualora il rapporto contrattuale che potrebbe determinare un potenziale conflitto di interessi, si instauri successivamente all'assunzione della carica, il dipendente ha il dovere di darne comunicazione all'Azienda".

La norma, pertanto – a differenza dell'art. 53 del d. lgs. n. 165 del 2001 – trova espressa applicazione anche in relazione alle società cooperative.

Inoltre, l'art. 2 del su citato regolamento n. 2006 del 2014 – dopo aver affermato l'esclusività del rapporto di lavoro subordinato intercorrente con la ASL – e che, "pertanto, sono incompatibili con il rapporto di lavoro presso l'Azienda: – le attività che generino situazioni anche potenziali di conflitto di interessi con l'Azienda; – .....; – le attività non conciliabili con l'osservanza dei doveri d'ufficio ovvero che ne pregiudichino l'imparzialità e il buon andamento" -, indica talune ipotesi di incompatibilità e alla lett. g) prevede che sono incompatibili gli "incarichi attribuiti da soggetti privati fornitori di beni e servizi alla Azienda o da soggetti nei confronti dei quali il dipendente o la struttura di assegnazione del medesimo, svolga attività di controllo, di vigilanza e ogni altro tipo di attività ove esiste un interesse da parte dei soggetti conferenti (es. Case farmaceutiche, strutture sanitarie, sociosanitarie ed assistenziali, fornitori di apparecchiature elettromedicali, etc.)".

Risulta, pertanto, che non v'è stata da parte della stazione appaltante alcuna integrazione postuma della disciplina di gara, poiché l'espresso richiamo all'art. 42, comma 2°, del d. lgs. n. 50 del 2016 – contenuto nell'art. 3, comma 5°, del disciplinare di gara – impone di prendere in considerazione tutte le situazioni di conflitto di interesse, come in particolare, ma non esaustivamente, indicate dall'art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013. Proprio tale ultima norma, peraltro, conduce a ritenere che l'incompatibilità possa assumere i connotati propri del conflitto di interessi che – avuto riguardo al tenore letterale dell'art. 2, lett. g), e dell'art. 5 lett. e), del regolamento della ASL n. 2006 del 2014 – deve ritenersi esistente nel caso per cui è causa.

È infatti pacifico che i Dott.ri siano dipendenti della ASL committente e, contemporaneamente, siano rispettivamente legale rappresentante e consigliere della Cooperativa offerente; non risulta agli atti che i suddetti Dott.ri abbiano richiesto alla ASL l'autorizzazione a svolgere tali ulteriori attività ; è del tutto irrilevante la circostanza che difetti lo scopo di lucro, sia perché non si chiarisce se ciò riguardi la cooperativa sociale o gli indicati Dottori, sia perché l'eventuale mancanza di vantaggi economici in capo ai suddetti non esclude che possano sussistere altre utilità".

Fonte:
www.giustizia-amministrativa.it
www.giurisprudenzappalti.it