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Clausola sociale? Entro i limiti

Federica Dascoli

La clausola sociale non può imporre all'appaltatore subentrato in un servizio di assumere a tempo indeterminato il personale del precedente gestore.

La sentenza del Tar Lombardia, Milano, sezione IV, 22 marzo 2018, n. 936 annulla un bando di una gara indetta dall'ospedale Niguarda nella parte in cui la clausola sociale imponeva alle imprese appaltatrici, agenzie di somministrazione di personale, di assumere necessariamente a tempo indeterminato i lavoratori provenienti dall'operatore economico uscente.

La cosiddetta clausola sociale è regolata dall'articolo 50 del dlgs 50/2016, e prevede che «per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l'applicazione da parte dell'aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all'articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell'importo totale del contratto».

Da sempre il problema posto da questa disposizione è l'equilibrio tra l'intento di salvaguardare l'occupazione del personale dell'appaltatore uscente, da un lato, e i principi della Ue, in particolare «libertà di stabilimento», di «libera prestazione dei servizi», di «concorrenza» e di «libertà di impresa», dall'altro.

Le libertà assicurate dal Trattato Ue all'impresa, secondo il Tar Lombardia (che si inserisce in un filone giurisprudenziale molto solido) non tollerano ingerenze delle amministrazioni appaltanti, tali da imporre agli appaltatori la definizione della tipologia dei contratti di lavoro da stipulare col personale proveniente dall'appaltatore uscente. In particolare, non è possibile obbligare alla partecipazione alle gare le imprese, vincolandole allo schema del contratto a tempo indeterminato.

Simile vincolo, infatti, spiega il Tar Lombardia, rende la clausola sociale «contraria alla libertà d'impresa e di organizzazione imprenditoriale, alla luce della costante interpretazione delle norme nazionali e comunitarie vigenti in materia che la giurisprudenza ha fornito, quale principio fondamentale posto a tutela del mercato e della massima partecipazione alle gare pubbliche».

Secondo l'insegnamento del Consiglio di stato, una clausola che imponga schemi contrattuali all'appaltatore si rivela lesiva della concorrenza, poiché scoraggia e limita ingiustificatamente la platea dei partecipanti, impedendo l'autogoverno dei fattori di produzione e dell'autonomia di gestione propria del contratto di appalto.

Per questo la clausola sociale va interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica, scongiurando il pericolo di effetti escludenti o limitanti le prerogative organizzative dell'appaltatore subentrante. La cui organizzazione può comunque prevedere che alcuni lavoratori non trovino spazio nel proprio organigramma: in questo caso, per i lavoratori scattano gli ammortizzatori sociali previsti dalla legge, senza che l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico possa considerarsi tenuta ad assumere a tempo indeterminato e in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria.

Nel caso di specie, il Tar Lombardia non considera vincolante nemmeno il protocollo di intesa tra regione Lombardia e sindacati relativo alla tutela dei lavoratori dell'appaltatore uscente: infatti «la cosiddetta «clausola sociale», qualunque sia la fonte da cui derivi, dev'essere armonizzata con l'organizzazione aziendale dell'imprenditore subentrante»: accordi sindacali generali non possono quindi aggirare i principi generali posti dalla Ue ma anche dall'articolo 41 della Costituzione.

Fonte:
www.giustizia-amministrativa.it
www.italiaoggi.it